Francisco González de Cossío - El arbitraje al derecho y al revés

145Como así se sostuvo en el (famoso) caso Dutco (B.K.M.I. Industrieanlagen GmbH v. Dutco Construction, Co. Ltd.) del 5 de mayo de 1989 (Revue de L’Arbitrage, 1989, p. 723; XV yBca, 1990, p. 124).

146Han existido circunstancias en las cuales la cantidad de requisitos que las partes establecen en el acuerdo arbitral es tal que no hay árbitros que las reúnan. La necesidad de tomar dicho paso debe ser valorada ante la posibilidad de que el tribunal arbitral cuente con peritos en diferentes materias. Parecería que, al margen de cualidades lingüísticas, los requerimientos de conocimientos técnicos en áreas determinadas pueden ser suplidos y es mejor contar con abogados experimentados en arbitraje.

147En el ejemplo, un experto tanto en telecomunicaciones como contratos.

148Artículo 1426 del Código de Comercio.

149Aron Broches, A Commentary on The uncitral Model Law on International Commercial Arbitration, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer/Boston, 1990, p. 53.

150Artículo 1448 del Código de Comercio.

151Artículo 10(2) de la Ley Modelo.

152Llamo ‘desnudo’ al arbitraje que carece de reglamento arbitral (sea institucional o ad hoc) y que por ende solo se llevaría en base al derecho arbitral.

153Por ejemplo, las el Reglamento CAM (artículo 14(2)).

154Por ejemplo, artículo 7 del Reglamento CANACO.

155Por ejemplo, artículo 8 del Reglamento CCI. En la práctica del arbitraje CCI se designan tres árbitros cuando el monto en controversia es alto, la controversia es compleja o una de las partes es un Estado.

156Fracción II del artículo 1427.

157Artículo 1427.IV del Código de Comercio.

158Artículo 1427.V del Código de Comercio.

159Artículo 2080 del Código Civil Federal.

160Artículo 2080 del Código Civil Federal.

161Artículo 1427.III.b del Código de Comercio.

162Ese alguien puede ser alguna de las partes, los árbitros designados o la institución nominadora.

163Broches, ob. cit., p. 57.

164Idem.

165Holtzmann, Howard M., y Joseph E. Neuhaus, A Guide to the uncitral Model Law on International Commercial Arbitration, Legislative History and Commentary, T.M.C. Asser Instituut, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer/Boston, 1994, pp. 406 - 410. Broches, ob. cit., p. 65.

166Ha sucedido que las partes convienen pasos que no son simétricos atendiendo a diferencias entre las partes. Por ejemplo, en un caso el acuerdo arbitral daba un plazo ligeramente mayor a una de las partes por ser un idioma distinto al contrato, la (distancia) y la probable existencia de pluralidad de partes.

167De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1457(I)(d) del Código de Comercio (nulidad) o los artículos 1462(I)(d) del Código de Comercio y V(1)(d) de la Convención de Nueva York (no-reconocimiento/ejecución).

168B.K.M.I. Industrieanlagen GmbH v. Dutco Construction, Co. Ltd. 1989 Revue de L’Arbitrage, 723; XV yBca, 1990, p. 124.

169A esta práctica se le atribuye un origen inglés. (Ver Sección 17 de la 1996 Arbitration Act inglesa).

170Artículo 1421 del Código de Comercio.

171Para abundar sobre ésto véase El Arbitraje y la Judicatura, Ed. Porrúa, 2007.

172Henry, ob. cit., p. 248.

173Por incumplir con los requisitos que las partes han contractualmente establecidos; el ‘Contrato de envestidura’ o ‘receptum arbitri,’ como así lo llaman René David (ob. cit. p. 369) y Matthieu de Boisséson (op. cit. p. 185).

174Artículo 1428 del Código de Comercio.

175Artículo 1457(I)(d) del Código de Comercio.

176Artículos V(1)(d) de la Convención de Nueva York y 1462(1)(d) del Código de Comercio.

177Puesto que en material procesal mercantil existen dos recursos: apelación y revocación. (art. 1334 del Código de Comercio).

178El fundamento de dicha aseveración es textual. El artículo 1429 del Código de Comercio dice: “Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros. A falta de acuerdo (…)” — con posterioridad de lo cual está contemplada la recusación.

179Artículos 1457(I)(d) y 1462(I)(d) del Código de Comercio.

180Holtzman & Neuhaus, ob. cit., p. 407. Broches, ob. cit., p. 63.

181El argumento se basaba en el deseo de eliminar dicha circunstancia lo antes posible, evitando seguir un arbitraje ante un tribunal que, llegado el momento, podría ser declarado ilegal.

182El motivo detrás de esta postura era evitar que se utilizara como táctica dilatoria que frenara el procedimiento.

183Lo cual sugeriría que fuera mediante derecho proveniente de la judicatura (jurisprudencia) no mediante una modificación legal. El texto legal así lo permite. Su radio de acción es lo suficientemente amplio como para incuir en el mismo dicha interpretación.

184Con fundamento en el primer párrafo del artículo 1429 del Código de Comercio.

185Raffineries de Homs et de Bainias, Corte de Apelación de París, 15 de mayo de 1985, Revue de L´Arbitrage, 1985, p. 147. Caso Opinter, Corte de Apelación de París, 15 de enero de 1985, Revue de L´Arbitrage , 1986, p. 87. La Corte de Casación rechazó la calificación jurisdiccional de esta decisión (7 de octubre de 1987).

186République de Guinée, Tribunal de Grande Instance de París, 23 de junio de 1988, Revue de L´Arbitrage, 1988, p. 657.

187Fouchard, Le Statut de l’Arbitre, Revue de L´Arbitrage, 1996, p. 355. Henry, ob. cit., p. 286.

188Revue de L´Arbitrage, 1988, pp. 679 et seq.

189Ello sin perjuicio de que las partes hayan contemplado requisitos adicionales, los cuales pueden también invitar dudas o discusiones de grado. De nuevo, una razón más para que una entidad distinta al árbitro y las partes decida sobre ello.

190Recuérdese que el estándar no solo es la existencia de un vínculo o parcialidad del árbitro, sino que exista una duda justificada a los ojos de la parte que no lo designó (Artículo 1428 del Código de Comercio).

191Artículo 1429 del Código de Comercio.

192En caso de regir un reglamento arbitral.

193Han existido casos diversos en los que, ante un (inclusive pequeño) obstáculo, el árbitro ha renunciado; y otros problemas serios que han sido (valientemente) enfrentados por el árbitro en cuestión mediante su solución. Es difícil destilar una regla pues el casuismo lo dificulta. Lo relevante a mencionar es que la decisión es del árbitro. La pregunta necesaria –e interesante– es ¿cuándo debe?

194En dichos casos, en términos generales, tal parece que la mejor postura es continuar con el arbitraje. Los motivos serán desarrollados en otra sección de este estudio.

195Artículo 1421 del Código de Comercio.

196El cual se basa el artículo 1430 del Código de Comercio.

197Sobre esto se recomienda la obra dirigida por Eduardo Silva Romero y Fabricio Mantilla Espinosa, El Contrato de Arbitraje, Legis, Colombia, 2005.

198Un tema que se ventiló fue si las partes tienen libertad irrestricta de acordar una forma de terminación de la misión del árbitro. Dada la naturaleza consensual del arbitraje, la pregunta se resolvió en forma afirmativa, sin perjuicio de que exista responsabilidad del árbitro cuando el encargo haya terminado sin una causa que la justifique.

199Artículo 1429 del Código de Comercio.

200El problema fue resuelto en el contexto del Convenio ciadi al establecer que, en caso de que un árbitro-de-parte renuncie sin consentimiento del tribunal arbitral, un árbitro sustituto sería designado por una autoridad neutral. El grupo de trabajo de la uncitral decidió no abordar el tema.

201El mecanismo es descrito en la sección VIII.B de este estudio.

202Propondría que la determinación la hiciera el tribunal arbitral en conjunción con la institución arbitral, de existir. Ello dada la importancia del derecho y dada la posibilidad de que no se logre mayoría, pues el tribunal estará compuesto por dos árbitros.