Francisco González de Cossío - El arbitraje al derecho y al revés

114Clay, ob. cit., pp. 246 – 247.

115Gaillard, Emmanuel y John Savage (editores) Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, The Hague/London/Boston, 1999, p. 567.

116Pierre Lalive, Contemporary Problems in International Arbitration, 1987, p. 16.

117Francisco González de Cossío, Independencia, imparcialidad y apariencia de imparcialidad de los árbitros, Jurídica, número 32, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, 2002, p. 459.

118La sabiduría popular le atribuye la siguientes palabras a Maquiavelo: “la mujer del príncipe no solo debe ser casta y pura, sino que debe aparentarlo.” (Hablo de sabiduría popular, pues de la revisión de ‘El Príncipe’ no encuentro dicha cita exacta. Lo que sí existe es el consejo de dicho autor en el siguiente sentido: “(…) el Príncipe no necesita poseer todas las cualidades indicadas; pero debe aparentar tenerlas. Es más, tenerlas y emplearlas es peligroso; pero, fingirlas siempre es conveniente. (…)” (mis itálicas) (Nicolás Maquiavelo, El Príncipe, Colofón, México D.F., Tercera Edición, 1989, p. 119. (Capítulo XVIII: Si Deben Cumplir los Príncipes sus Compromisos). La version en inglés pone aún más énfasis sobre ello: “So a prince need not have all the aforementioned good qualities, but it is most essential that he appear to have them. Indeed, I should go so far as to say that having them and always practicing them is harmful, while seeming to have them is useful. (…)”. (Niccolò Machiavelli, The Prince, (Traducción de Thomas G. Bergin, Yale) Harlan Davidson, Inc., Wheelington, Illinois, p. 51. Chapter XVIII: In What Manner Princes Should Keep Their Word). Como puede observarse, el mensaje es el mismo.

119El fundamento textual de la postura es el artículo 1428 del Código de Comercio que dice: “La persona a quien se comunique su posible nombramiento como arbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya se hubiera hecho de su conocimiento. Un arbitro solo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualidades convenidas por las partes. (…)”.

120Conocido como ‘The Iran-U.S. Claims Tribunal’ que substituyó los procedimientos ante cortes estadounidenses estableciendo un cuerpo arbitral en La Haya, Países Bajos, con la finalidad de ventilar y adjudicar las reclamaciones de ciudadanos de Estados Unidos contra Irán y de ciudadanos de Iran contra el gobierno de Estados Unidos. El mismo se estableció mediante los Acuerdos de Algeria (‘Algiers Accords’) de 1981 al tenor de los cuales Irán liberó a los rehenes de Estados Unidos a cambio de la liberación de activos de Irán por parte de Estados Unidos y el desechamiento de procedimientos seguidos en dicho país como resultado de la invasión de manifestantes de la Embajada de Estados Unidos en Irán el 4 de noviembre de 1979.

121Las palabras exactas del Juez Kashani fueron “If Mångard ever dares to enter the Tribunal chamber again, either his corpse or my corpse will leave it rolling down the stairs” (Memorándum al Juez Moons de John R. Crook del 17 de septiembre de 1984, citado por Stewart Abercrombie Baker y Mark David Davis, The uncitral Arbitration Rules in Practice, The Experience of the Iran-U.S. Claims Tribunal, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer/Boston, 1992, pp. 40-41). Los hechos tuvieron lugar el 3 de septiembre de 1984.

122Carta de fecha 6 de septiembre de 1984 de los árbitros iraníes al Presidente del Tribunal Iran−Estados Unidos (David D. Caron y John R. Crook, The Iran-United States Claims Tribunal and the Process of International Claims Resolution, A Study by the Panel on State Responsibility of the American Society of International Law, Transnational Publishers, Inc. Ardsley, New York, 2000, p. 178).

123393 U.S. 145 (1968). La cita es de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia.

124Veritas Shipping Corporation v. AngloCanadian Cement Ltd. [1966], 1 Lloyd’s Rep. 76, p. 159. Las palabras exactas fueron: “arbitrators must not only act judicially and show no bias at all but must also appear to be in a position to act judicially and without any bias”.

125Como se esclareció en OPCI v. Anaconda: “Contrary to petitioner’s reading of Commonwealth Coatings, the case does not establish a per se rule, requiring vacation of any award surrounded by facts which might, in some minds, create an appearance of bias. Rather, the Court held that each case must be reviewed on its own facts and that an award should be set aside where the panel “might reasonably be thought biased (…)”. En forma relevante, la opinión concurrente del Justice White puso énfasis en que la relación entre el árbitro y la parte debe ser “más que trivial”. (Overseas Privae Investment Corp. v, the Anaconda G., 418 F. Supp. 107 (DDC 1976), citado por Von Mehren, en The Challenge procedure : an American view, p. 7.)

126Lalive, Poudret, Reymond, Le Droit de l’Arbitrage Interne et International en Suisse, p. 342.

127Clay, ob. cit., p. 283 (“puritanisme excessif et dangereux” fueron sus palabras exactas).

128Artículo 1428 del Código de Comercio.

129Tiene un ‘cleansing effect’, como lo ha señalado Donahey, (The Independence and Neutrality of Arbitrators, General Law of International Arbitration, Vol. 9, No. 4, 1992).

130Clay, ob.cit., p. 318.

131Caso Ury, Corte de Casación francesa.

132El adjetivo es importante pues, de no tratarse de cuestiones que sean relevantes, o –siguiendo el texto legal– que “puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia”, la ausencia de revelación carece de impacto en la aceptación (vía no ejercicio del derecho a recusar).

133Clay, ob.cit., p. 337.

134Société Ardi et autres v. Société Scapnor et autre, Corte de Apelación de París, 12 de enero de 1995, Revue de L´Arbitrage, 1996, p. 72.

135El cuál es de notarse que es el estándar bajo derecho mexicano (1428 del Código de Comercio). La inclusión del adjetivo ‘justificadas’ es importante. No cualquier duda debe dar lugar a que la circunstancia o vínculo sea revelable. Para valorar si ello rebasa el umbral debe tenerse en cuenta que el derecho arbitral es poco protector y diseñado para ser un mecanismo sofisticado de solución de controversias.

136Para un análisis exhaustivo sobre ésto, véase Lucy Reed y Doak Bishop hacen un análisis interesante en Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration, Arbitration International, The Journal of the London Court of International Arbitration, Vol. 14, No. 4, 1998. Para un comentario sobre diversas situaciones particulares, ver González de Cossío, Arbitraje, Ed. Porrúa, 2004, pp. 205 et seq.

137Clay, ob. cit., p. 323.

138Que es tratada en la sección IV.C de este estudio.

139Con fundamento en los artículos 1457(I)(d) o 1462(I)(d) del Código de Comercio y V(1)(d) de la Convención de Nueva York.

140Tratado en la sección VIII.B.

141Artículo 1457(1)(d) del Código de Comercio.

142Artículos V(1)(d) de la Convención de Nueva York y 1462(1)(d) del Código de Comercio.

143Ello por razones obvias. La posibilidad de designar a uno de los tomadores de decisiones es de gran trascendencia. Puede equipararse la facultad de elegir a un amo: una vez designado, se estará sujeto a sus determinaciones.

144Esta manera de concebir el derecho en cuestión ha sido reflejada por tribunales de alto nivel de jurisdicciones importantes. Por ejemplo: Consorts Ury v. S.A. des Galeries Lafayette, Corte de Casación francesa, 13 de abril de 1972.