Nancy Milena Sepúlveda Otálvaro - Aproximación al régimen de las garantías mobiliarias

En vista de las anteriores circunstancias, la norma demandada no puede interpretarse en el sentido de que lo establecido en el artículo puede aplicarse en detrimento de los créditos de primera clase, que es el fundamento de la demanda. Lo que en realidad hace esta expresión es precisar que los créditos correspondientes a derechos pensionales, que guardan una evidente relación con la categoría de créditos de primera clase correspondiente a los salarios, sueldos y todas las prestaciones provenientes del contrato de trabajo, también prevalecen respecto del crédito del acreedor con garantía mobiliaria (Sentencia C-447 de 2015).

De acuerdo con los planteamientos anteriores, el crédito con garantía mobiliaria le otorga atributo de persecución del bien al acreedor garantizado si así lo quiere y atributo de preferencia en el pago como crédito de segunda clase, atributos propios de los derechos reales de hipoteca y de prenda. Pareciera, entonces, no haber razón para descartar esta naturaleza jurídica tratándose de las garantías mobiliarias, de modo que al artículo 665 del Código Civil se agregaría otro derecho real: el derecho real de garantía mobiliaria. En caso de negarse tal naturaleza jurídica, estaríamos frente a una figura que, aunque no sea un derecho real, cuenta con las notas características que tradicionalmente han sido propias de los derechos reales de garantía.

Para complementar su naturaleza jurídica como derecho real, la garantía mobiliaria es un derecho real de disposición. Valencia Restrepo (2005) define este como el derecho en el cual “se comparte la disposición (el ius abutendi) entre el propietario y el acreedor pignoraticio, en cuanto implica para este la facultad de enajenar la cosa, sobre que recaen la prenda y la hipoteca, o facultad de apropiársela” (p. 440). La naturaleza de derecho real de disposición de la garantía mobiliaria tiene mayor significación que la que tiene en el derecho real de prenda por la forma en que se da la ejecución. En la prenda el acreedor no tiene la facultad de enajenar la cosa o apropiársela —solo podrá solicitar su venta o su adjudicación—, lo que sí puede hacer el acreedor garantizado, como se analizará unas líneas más adelante.

Para finalizar, convienen ahora unas líneas sobre el derecho de retención, consagrado en el artículo 2417 del Código Civil, debido a que la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado sobre su carácter o no de derecho real, y recuérdese que el derecho de retención se considera ahora por disposición de la ley como una garantía mobiliaria.

El profesor Ochoa Carvajal (2006) define el derecho de retención como “una facultad que le da la ley a la persona que teniendo una cosa ajena en su poder, a pesar de estar obligada a restituirla o entregarla a su dueño, como garantía de una obligación en su favor, nacida con ocasión de la cosa misma, puede abstenerse de entregarla” (p. 313). Así, la retención solo procederá en los casos expresamente señalados por la ley.

“Hay controversias sobre la naturaleza jurídica de la retención. Si bien es cierto que en nuestra legislación civil no está consagrado como un derecho real en la enumeración del artículo 665, la Corte Suprema de Justicia apoyada en otras normas del C. C. lo ha reconocido como tal en pronunciamientos con fuerza de sentencia” (Velásquez Jaramillo, 2008, p. 121). Existen varios pronunciamientos de la Corte sobre el derecho de retención. Así, en la sentencia del 17 de mayo de 1995, Carlos Jaramillo Schloss, magistrado ponente, se refirió a su naturaleza y sus características en los siguientes términos: “En cuanto a la naturaleza del derecho de retención, la jurisprudencia se inclina a considerarlo como un derecho real imperfecto, o sea que puede ejercitarse mientras el poseedor vencido o el detentador esté en posesión de la cosa, pero que perdida esta no les queda sino una acción personal y directa contra quien era deudor”. Y la sentencia del 28 de agosto de 1958 advirtió que es un derecho provisional destinado a extinguirse.

Otro sector de la doctrina considera que el derecho de retención tiene una naturaleza mixta entre el derecho personal y el real. El profesor Velásquez Gómez (2010) lo expresa de esta manera: “El derecho de retención no alcanza a tener todos los atributos del derecho real, pero sí algunos, por lo que es correcta su calificación de ser un derecho real imperfecto, o incompleto, o mixto, o sui generis” (p. 986).

Al respecto, la Ley 1676 no crea nuevas hipótesis para ejercer el derecho de retención, sino que le asigna la categoría de garantía mobiliaria para que quede sometido a su régimen. Así, por ejemplo, el acreedor que ejerce la retención podrá acudir a la forma de ejecución propia de estas garantías y pretender el pago directo, la apropiación del bien o su enajenación. Esto no era posible antes: “El retenedor no tiene la facultad de realizar el valor económico del bien por su cuenta; solo le es permitido retener hasta el pago o aseguramiento del mismo” (Velásquez Jaramillo, 2008, p. 128). Claro que, aunque la ley considere el derecho de retención como una garantía mobiliaria, no le otorga atributo de persecución, porque una vez que se pierde la tenencia de la cosa ya no se tiene este derecho.

3. Contrato de garantía mobiliaria

1. Características del contrato

Si se deja de lado el punto de la naturaleza jurídica de la garantía mobiliaria como negocio y derecho real y se centra la atención en el contrato de garantía mobiliaria, se pueden resaltar ciertas características. La Ley 1676 de 2013 no ofrece una definición de la garantía mobiliaria, como quedó indicado, y tampoco ofrece una definición del contrato de garantía mobiliaria; no obstante, establece las exigencias para constituir la garantía en su modalidad contractual y su consecuente clasificación. De este modo, prevé:

1. El contrato de garantía “debe otorgarse por escrito” (art. 14), salvo en el evento de garantías sobre depósitos de dinero, caso en el cual la garantía se perfecciona con la adquisición del control, como se explicará en el capítulo 4 al trabajar los depósitos de dinero como bienes susceptibles para la constitución de estas garantías. Puede tratarse de un escrito privado o de una escritura pública; lo determinante es el cumplimiento de la formalidad constitutiva. Por esta razón, el contrato se consideraría solemne. La exigencia del escrito también aplica para las garantías mobiliarias internacionales y toma el nombre de contrato constitutivo de garantías (Ley 967 de 2005, art. 7).

2. El contrato de garantía tiene el carácter de contrato principal (Ley 1676 de 2013, art. 3).

Estas dos características muestran novedad en el régimen de las garantías mobiliarias en comparación con el de la prenda y la anticresis. En cuanto al perfeccionamiento del contrato, la prenda civil y la anticresis, tanto en materia civil como mercantil, son contratos reales que se perfeccionan con la entrega de la cosa; en cambio, el contrato de garantía mobiliaria lo hace con el escrito. Pero es la segunda característica, que tiene que ver con el carácter principal del contrato, la que introduce un cambio notable, por cuanto las garantías reales en el derecho nacional hasta ahora habían sido contratos accesorios.

Que no sea un contrato accesorio sino principal no significa que no se requiera una obligación que garantizar, eso es claro. Entonces, que sea un contrato principal debe tener otro alcance. Se han definido los contratos accesorios como los que “generan obligaciones cuya exigibilidad está, necesariamente, supeditada a aquella de la obligación principal […]. La accesoriedad implica por regla general que los alcances de la obligación accesoria no pueden, en ningún caso, superar aquellos de la obligación principal” (Mendoza Ramírez, 2005, pp. 202-203).