Jorge Ernesto Roa Roa - Control de constitucionalidad deliberativo

Por último, el capítulo octavotiene un doble objetivo. Por una parte, sugiere una proyección del acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad a otros Estados latinoamericanos. El argumento se basa en la subsidiariedad efectiva del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en los casos de responsabilidad de los Estados por la aprobación o la aplicación de leyes contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por otra parte, ese argumento inserta el debate sobre el acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad dentro de fenómenos propios del constitucionalismo transnacional.

Este libro puede ser leído en su integridad como una defensa del modelo colombiano de control de constitucionalidad. Sin embargo, ninguna de las tesis que aquí se defienden implica una renuncia a la crítica razonable a la labor judicial de la Corte Constitucional de Colombia. De nuevo, con Tomás y Valiente, es posible afirmar que el tribunal constitucional “necesita de la crítica de todos los juristas y, muy en especial, de los constitucionalistas” 7, siendo muy importante que los integrantes de la Corte y los constitucionalistas se lean y discutan mutuamente.

UNA NOTA FINAL

Es importante señalar que este libro no tiene la pretensión de resolver todos los problemas que afectan la legitimidad democrática del control de constitucionalidad. Esta investigación no defiende la tesis de que la acción pública de constitucionalidad es un mecanismo que pone al control de constitucionalidad a salvo de todas sus dificultades democráticas. En ese sentido, los argumentos a favor de la acción pública han sido formulados con el objetivo de abrir un nuevo espacio dentro de una discusión relevante de la teoría constitucional: el de la posible contribución del ciudadano como primer eslabón del control de constitucionalidad y su impacto en la legitimidad democrática del judicial review .

Lo anterior quiere decir que este libro incursiona en un tema clásico y potente de la teoría constitucional con un objetivo modesto; con humildad, pero con la certeza de que este esfuerzo puede realizar un aporte significativo. Como indica Bogdandy, para lograr un avance en la investigación jurídica no es necesario ubicarse en una posición elevada, pero es preciso tener una ubicación diferente a la de otros avances sobre la misma materia 8. Bajo esa premisa, este trabajo ofrece la perspectiva más próxima a quienes sufren las consecuencias de un acto normativo inconstitucional.

Para finalizar, me parece importante reconocer que empecé a escribir esta investigación pensando en aprender y contribuir al que considero el debate central de la teoría y del Estado constitucional. Sin embargo, he terminado de escribirlo pensando en los demás: en todos aquellos que me han formulado preguntas, inquietudes, reparos, objeciones, sugerencias, correcciones, enseñanzas y dudas sobre el objeto de esta investigación. Estoy seguro de que no he logrado atender todos sus comentarios, no he captado la dimensión de todas sus objeciones y, desde luego, no he logrado contestar a todas sus dudas. Sin embargo, espero sinceramente que esta investigación no deje la discusión sobre la legitimidad democrática de la justicia constitucional exactamente en el mismo lugar en el que esta se encontraba antes de introducir la perspectiva de los ciudadanos ante la justicia constitucional.

CAPÍTULO PRIMERO

Modelos de acceso al control judicial de la ley en el derecho constitucional comparado

La forma como los individuos acceden al control de constitucionalidad es un aspecto central de la teoría de la justicia constitucional. No obstante, las tipologías más difundidas de los modelos de control de constitucionalidad dejan de lado este aspecto y se basan en parámetros históricos, geográficos y de diseño institucional 1. De acuerdo con estos criterios, el control de constitucionalidad puede ser, inter alia : difuso o concentrado, concreto o abstracto, con efectos erga omnes o inter partes , previo o posterior, sancionador o reparador, fuerte o débil 2.

La división más general y clásica del control de constitucionalidad asume la existencia de dos grandes modelos: el europeo y el norteamericano. Este último es el tipo de revisión judicial de la ley al que dieron origen los textos publicados en El Federalista 3y la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Marbury v. Madison de 1803 [4]. También es conocido como el modelo difuso de control de constitucionalidad 5.

El modelo norteamericano se caracteriza por facultar a todos los jueces para inaplicar normas con jerarquía de ley en el marco de los procesos que son de su competencia. Se trata de un control de carácter concreto porque depende de los extremos fácticos del litigio en el que se realiza, su ejercicio está condicionado a la existencia de un proceso principal y la decisión del juez sobre la aplicabilidad o no de la ley tiene efectos inter partes 6. Es un control que recae sobre la aplicación de la ley y no tiene el potencial de expulsar la norma del ordenamiento jurídico 7.

El segundo modelo surgió un siglo después en Austria y Checoslovaquia 8. El autor que influenció directamente la existencia de esta forma de revisión judicial de la ley fue Hans Kelsen, para quien el control de constitucionalidad era un elemento esencial del constitucionalismo o, en sus propios términos, una garantía de la regularidad del ordenamiento jurídico 9. En el marco de su teoría sobre el escalonamiento normativo, para Kelsen resultaba imprescindible la existencia de un órgano que determinara la coherencia de una ley con la norma fundamental 10. Esta idea fue contestada de manera vehemente por Carl Schmitt, quien sostenía que las tesis kelsenianas conducirían finalmente a una judicialización de la política y a una politización de la justicia 11.

El desarrollo institucional de las democracias europeas confirió la razón a Kelsen y, con el fin de la Segunda Guerra Mundial, el sistema que él había diseñado se extendió progresivamente a toda Europa 12. Actualmente es conocido como modelo concentrado o kelseniano de control de constitucionalidad.

El modelo kelseniano de control de constitucionalidad se basa en la existencia de un órgano especializado al que se le asigna la función de realizar el juicio de constitucionalidad de las leyes. El control recae sobre la validez de la ley y tiene un carácter autónomo como proceso judicial porque su realización no depende de la existencia previa de otro procedimiento 13.

Así como el modelo kelseniano se extendió por toda Europa, el modelo norteamericano también ha sido implementado en otras latitudes 14, incluso en el continente europeo 15. Sin embargo, un análisis comparado de la justicia constitucional permite concluir que en el mundo prevalece el modelo concentrado de control de constitucionalidad. En efecto, los datos más recientes muestran que, de un total de 138 ordenamientos jurídicos susceptibles de ser clasificados como sistemas difusos o concentrados de control de constitucionalidad, el 62% (85) adoptó el modelo kelseniano o concentrado de justicia constitucional 16.

A pesar del auge aparente del sistema europeo, cada vez resulta más difícil encontrar sistemas de control de constitucionalidad que asuman totalmente uno de los dos esquemas clásicos. En consecuencia, se ha empezado a difundir la idea de la potencial convergencia de los dos modelos y han aumentado los ordenamientos con sistemas mixtos de control de constitucionalidad 17. Estos diseños combinan la existencia de un órgano especializado en realizar el juicio de contraste entre la Constitución y la ley con las facultades de inaplicación de algunos actos normativos del legislador por parte de todos los jueces 18.