Alejandro Vergara Blanco - Crisis institucional del agua

En suma, el presente libro tiene por objeto analizar esos cuatro escenarios, pues son los más elocuentes de esta crisis y ofrecer un diagnóstico de los problemas que la originan; es que tales problemas se presentan claramente especificados en las sedes señaladas:

1° en los distintos procedimientos que se tramitan ante la Dirección General de Aguas, así como en las diversas tramitaciones que cabe realizar ante este ente en su calidad de órgano administrativo encargado de la administración de este recurso natural;

2º en la autogestión de los recursos hídricos, en manos de las organizaciones de usuarios;

3° en la libre transferibilidad de los derechos de aguas, que configura ese fenómeno que llamamos “mercado de las aguas”; y,

4° en los procesos judiciales a que dan lugar los conflictos originados en las sedes anteriores.

Todo lo anterior es revisado con el fin de proponer modificaciones concretas para intentar resolver dichos problemas.

Pues, las crisis son, también, una oportunidad para crecer; para mejorar o perfeccionar un modelo que ha mostrado resultados favorables; en fin, las crisis son momentos que abren la discusión.

Este libro es, entonces, un aporte a esa discusión.

II. Orígenes y respuestas del neomoderno Derecho de Aguas

1. Una regla primigenia en 1979. El 23 de abril de 1979 aparece en el Diario Oficial el Decreto Ley Nº 2.603. Se trata de un escueto texto legal, que, según reza su título, “establece normas sobre derechos de aprovechamiento de aguas y facultades para el establecimiento del régimen general de las aguas”. El análisis jurídico estricto, de este texto fundamental lo realizo más adelante; ahora adelanto algunas ideas sobre su significado global.

a) Texto pionero. Este texto, en verdad, no sólo es pionero, y da origen a todas las regulaciones liberalizadoras de recursos naturales que continuarán en los años siguientes en Chile, sino que además, significó reconocer y consagrar el “sentimiento popular” en materia de aguas: lo que siente cada usuario de las aguas, cada regante, cada titular de derechos. Su sentimiento es que es titular de algo; y ese algo, es patrimonial, y se asemeja a la propiedad. O al menos, todo usuario intenta y cree tener las mismas posibilidades y seguridades de la propiedad.

Se trata, además, de la regulación de un recurso natural esencial como ninguno, conectado a la vida, a toda industria humana; y al mismo tiempo fuente de mitos y leyendas. Pero, más que nada, ya veremos, insumo fundamental de toda actividad económica. De ahí que la regulación de las aguas tiene efectos jurídicos expansivos.

b) El contexto político. Esta norma se dicta en medio (al inicio, mejor dicho) de una de las más profundas reformas que han operado en nuestro país en las últimas décadas. La redefinición de las relaciones entre el Estado y la sociedad, estableciendo nuevos fundamentos, y alterando así las bases de la economía del país. Se trataba de cambiar el motor de la economía:

i) desde el viejo Estado/benefactor…

Un Estado prestador de todos los servicios públicos, incluidos aquellos de carácter comercial o industrial, dueño de todos los bienes con fumus (olor) no individual; un Estado empresario, regulador y fiscalizador de sus ineficiencias en materia económica. Un Estado/fisco con dificultades crecientes para ser solidario o para subsidiar o incentivar el bien común. Con problemas de caja, diríamos.

ii) … hacia un nuevo Estado/subsidiario.

Un Estado que sólo actúa, en materia económica, en subsidio de los particulares. Se reconstruye jurídicamente el Estado con una nueva configuración, en que se intenta reconducir al Estado a sus funciones más esenciales, y entregando el motor de la economía a las manos de los particulares; replegando al Estado a una función de regulación, fiscalización, dándole otras armas para que pueda ser solidario o subsidiario con quienes no tienen recursos.

En palabras sencillas, pero algo ambiguas: del estatismo al libre mercado. O, mejor dicho, en términos más jurídicos: de la decisión centralizada, de un órgano administrativo/Estatal a la decisión descentralizada, atomizada, espontánea de cada particular o agente económico.

Para ello se hacía necesario fortalecer de un modo inusitado, la propiedad. De otro modo, no habría un cambio real en la economía del país.

Recordemos que la propiedad privada fue considerada desde la Revolución Francesa como el fundamento de la libertad, pero que la Nueva Revolución socialista del siglo XX había alterado, y dejado toda fuente de libertad y progreso en manos de un Estado, que no sólo resultó opresor, sino que cayó por inanición. Hace poco más de treinta años se produjo otro hito, de esa caída: como las murallas de Jericó, cayeron las murallas de Berlín; solas, con un leve empujón.

Se trataba, en esa época, de alterar las bases del funcionamiento de la economía. ¿Qué hacer en materia de aguas? Era necesario entonces definir quién era propietario, ya sea de las aguas, de su uso; o en fin, otorgar la protección y seguridad de tal propiedad y uso.

Si se trataba de entregar el motor de la economía a los particulares, la técnica jurídica a utilizar, claramente, era y es, la asignación de propiedad o de títulos uso, tan seguros como la propiedad, para el aprovechamiento de las aguas. Pero aquí hay que observar bien: es necesario algo de fenomenología, para descubrir el modo en que se asigna propiedad o títulos de uso. ¿Sobre las aguas mismas? ¿A quién? ¿Al Estado, a secas? ¿A los particulares?

c) La regulación de aguas como insumo para otras regulaciones. En materia de aguas, entonces, en Chile se aprobó una regulación liberalizadora, a fines de los 70 y principios de los 80.

A partir de dicha regulación ha podido desarrollarse con mucha seguridad la iniciativa económica en aquellas actividades que utilizan intensamente, como insumo, las aguas. Es que las aguas, constituyen el insumo de varios sectores muy relevantes, y su esencialidad es notoria por las siguientes conexiones prácticas y, de ahí, jurídicas:

i) el agua se conecta con el servicio público sanitario; esto es, el consumo de agua potabilizada y su saneamiento;

ii) el agua se conecta con la industria minera, dado que dicha industria extractiva sólo se puede desarrollar si cuenta con el insumo del agua (subterránea en el caso de la minería del Norte de Chile);

iii) el agua se conecta con la electricidad, sobre todo cuando la matriz energética más económica del país está sustentada básicamente en la generación hidroeléctrica; y

iv) el agua se conecta con la agricultura, fruticultura, viticultura y otros sectores cuyo uso intensivo del agua es evidente; en donde se desea igualmente una modernización de sus formas tradicionales de explotación.

d) Respuesta de la actual regulación a los desafíos de las aguas. Entonces, al hacer un balance jurídico, cabe preguntarse por la capacidad de respuesta que la actual institucionalidad del agua ofrece ante los desafíos actuales.

Está fuera de toda duda, la gran capacidad de la capacidad global para responder al principal desafío de un país que desea desarrollarse económicamente, teniendo como motor la energía e ingenio de los particulares. Ese es un balance no jurídico: es económico. Todos tenemos una respuesta.

Hay en todo caso, hechos decidores: este es un modelo de institucionalidad de las aguas, que fue consagrado en 1979/1980, en un gobierno de un signo político muy distinto a los que ha tenido el país en los últimos 20 años. Pero es un modelo que, seguramente por obra de los consensos que producen los resultados positivos de su instauración, se ha mantenido en su esencia por más de treinta años.

Los únicos signos de modificaciones estructurales ocurrieron a principios de los años noventa, en que se pretendía hacer una modificación más sustancial al régimen de las aguas, con caducidades, y recuperación de la calidad de públicas de las aguas, para evitar su “mercantilización”, como se decía. Es el mismo lenguaje que leemos en los diarios de los últimos tiempos: pidiendo “nacionalización” de las aguas. Pues bien, eso quedó en el olvido, y la modificación que en definitiva propuso el Gobierno en los noventa, y que se aprobó en 2005, para el Código de Aguas, no alteró en nada sustantivo el modelo original de 1979-1981. Por lo tanto, estas pompas de jabón un poco anacrónicas que hoy escuchamos, que nos llaman a re-estatizar el agua, a re-nacionalizar el agua, se difuminarán… (salvo que ocurra en Chile una nueva revolución de estatismo, que no parece estar en el sentimiento más popular; ¡hoy todos queremos ser propietarios! Nuestro mayor bien de consumo jurídico es la propiedad).