Javier Gallego-Saade - El Derecho y sus construcciones

Sin ir más lejos, aunque Atria proponga ignorar la función que da sentido a las instituciones al momento de individuarlas, en realidad, no puede evitar que la función desempeñe este rol. Ello se ve claramente en su propio discurso sobre la institución del juez y la jurisdicción. Concretamente, para Atria, el concepto de juez está necesariamente unido a una determinada función: resolver los casos particulares aplicando —en el sentido por él propuesto— la ley, sin otro fin que el de dar a cada uno lo suyo. Quienes no satisfacen esta función, aunque sean llamados “jueces”, en realidad no lo son: o bien son “autómatas” o bien son “activistas disfrazados de jueces”.23 Esta conclusión de Atria es del todo coherente, y hace evidente que su concepto funcional de juez está siendo usado como criterio de individuación. En suma, sostener que un concepto es funcional equivale a admitir que la función que define a la clase en cuestión permite individuar aquello que es una instancia o un ejemplo de la misma. Del mismo modo que sostener que un concepto es formal o estructural equivale a decir que la estructura o forma que define a la clase en cuestión permite individuar aquello que es un ejemplo o instancia de la misma.

Por último, es interesante observar que, en la obra de Atria, la tesis esencialista que conecta intrínsecamente toda institución a una función que es la que verdaderamente le da sentido está llamada a desempeñar un rol crucial. Es ella la que da un anclaje a su teoría e impide que pueda ser leída como una posición radicalmente escéptica. Es decir, sin esta tesis deberíamos admitir que, siendo toda institución jurídica totalmente dependiente de la práctica interpretativa que la constituye (y de la cual la teoría jurídica es parte), dado que dicha práctica interpretativa se modifica constantemente, no habría ningún tipo de límite en la identificación de lo que dichas instituciones son. Tomando, por ejemplo, la institución de la familia, podemos ver que de hecho esta institución ha sido entendida y teorizada a lo largo de la historia —e incluso dentro de un mismo grupo social— en modos contradictorios entre sí. Habría que admitir entonces que cualquier cosa puede ser familia, o, en otros términos, que la familia es cualquier cosa que de hecho establezca la práctica interpretativa existente (y de la cual la teoría jurídica es parte). Para evitar esta conclusión Atria debe admitir que cada institución tiene una verdadera función.

No obstante su profunda vocación contraria al escepticismo, no es claro cómo Atria pueda escapar de él. En efecto, conforme a su concepción constitutiva de la teoría jurídica, no se ve el modo en el que pueda dirimirse un desacuerdo acerca de cuál es la verdadera función que hace inteligible a una institución cuando contamos con dos o más interpretaciones (teorizaciones) con igual o prácticamente idéntico soporte racional. El test de Atria conforme al cual las teorías responden a “la coacción de las mejores razones” no es suficiente para resolver una situación de virtual empate racional. No es ciertamente posible discutir aquí profundidad esta cuestión, pero sí me interesa señalar que la dificultad no es menor, y está conectada con otra ya mencionada en más arriba: cómo es posible sostener que no cualquier interpretación capta la verdadera función de una institución (aquella con la que guarda una relación interna), sin admitir el contraste enunciados que describen o reportan la función que dicha institución efectivamente hace probable, independientemente de la teoría (tal como ella existe, o tal como la entiende una teoría alternativa) y enunciados que identifican las funciones que ella verdaderamente debería hacer probable, según la teoría.

En suma, como intenté poner de manifiesto más arriba, si la teoría jurídica puede realizar evaluaciones críticas frente a las instituciones existentes, o bien frente al modo en el que las conciben otras teorías, necesariamente, ha de incluir enunciados con pretensión de identificar descriptivamente el modo en el que están configuradas dichas instituciones, independientemente de la propia teoría. El carácter normativo/constitutivo del discurso teórico al identificar la función que verdaderamente da sentido a una institución es inteligible solo en contraste con el carácter predicativo y descriptivo del discurso mediante el cual la misma teoría identifica las funciones que de hecho (i.e. independientemente de la teoría) las instituciones hacen probables en un momento y lugar determinados, o dentro de una concepción normativa diferente. Sin ir más lejos, no creo que sea otro el modo en que podemos entender las aserciones de Atria sobre, por ejemplo, el modo en el que es concebida la función de los jueces en una visión pre-moderna, o en una visión neo-constitucionalista. Si estas expresiones no son descripciones de datos externos a la teoría sino solo enunciados normativo/constitutivos racionalmente sustentados (donde, obviamente, las razones que los sustentan tampoco tendrán carácter descriptivo, sino normativo/constitutivo) entonces el resultado escéptico es inevitable: cada teoría ofrece una propia cosmovisión inconmensurable respecto de la que ofrecen otras. Y, ciertamente, cada una de ellas respondiendo, por igual, a la coacción de (lo que ellas configuran como) las mejores razones.

IV. CONCLUSIÓN

El propósito de los comentarios presentados ha sido, fundamentalmente, poner de relieve que el contraste entre la posición de Atria y aquella del positivismo jurídico es en parte un desacuerdo teórico acerca del método de aproximación a las instituciones sociales, o respecto del modo de entender los conceptos aplicables a ellas, especialmente al derecho.

Como elocuentemente Atria sugiere, sobre el método de la teoría jurídica puede proyectarse un diagnóstico similar al que Bentham hiciese sobre la jurisdicción. El ciclo del método de la teoría del derecho parece estar atrapado en un movimiento de “oscilación entre extremos” igualmente insatisfactorios. Lamentablemente, la propuesta de Atria no ha logrado sustraerse a la dicotomía entre los dos extremos planteada al inicio de este trabajo. Salir de ese falso dilema según el cual o bien es conceptualmente imposible el status teórico de los discursos internos y/o normativos, o bien es conceptualmente imposible el status teórico de los discursos externos y/o descriptivos es el desafío con el que aún están en deuda quienes reflexionan sobre el método a seguir en el intento de comprender e identificar el derecho.

BIBLIOGRAFÍA

Atria, F. (2005). Bobbio y el positivismo ético. En A. Squella (ed.), Norberto Bobbio: su pensamiento político y jurídico. Valparaíso: EDEVAL.

Atria, F. (2016). La forma del derecho. Madrid: Marcial Pons.

Bobbio, N. (1991). El problema del positivismo jurídico. Ciudad de México: Fontamara.

Bobbio, N. (1996). El positivismo jurídico. Torino: Giappichelli Editore.

Bulygin, E. (1991). Sobre la estructura lógica de las proposiciones de la ciencia del derecho. En Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Ferrajoli, L. (1989). Diritto e Ragione, Teoria del garantismo penale. Roma: Laterza editore.

Guastini, R. (2013). Il realismo giuridico ridefinito. Revus-European Constitutionality Review, núm. 19.

Green, L. (2014). Reconsiderando el concepto de Derecho. En S. Figueroa (ed.), Hart en la teoría del derecho contemporánea, A 50 años de El concepto de derecho. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales.

Hart, H.L.A. (1961). The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press.

Hart, H.L.A. (1994). Postscript. En The Concept of Law (2a ed.). Oxford: Clarendon Press.

Kelsen, H. (1982). Teoría pura del derecho. México: Universidad Nacional Autónoma.