Mauricio Cristancho Ariza - La protección penal del patrimonio público en Colombia

Precisados estos aspectos, enfatiza el tribunal constitucional que el término territorio al cual apunta el art. 101 de la Constitución Política tiene una doble dimensión, pues se sitúa en el orden interno y a la vez en el plano internacional. Esta última dimensión está regulada justamente por el segundo grupo de instrumentos internacionales reseñados en precedencia. Por ello la Corte concluye:

En definitiva, es posible afirmar que la noción de “territorio” a la que alude la Carta Política es de carácter completo, es decir, incluye tanto su dimensión interna o doméstica como su dimensión internacional, la cual no puede ser comprendida sin las normas contempladas por la segunda clase de convenios internacionales a que se ha venido haciendo referencia.19

En consonancia con lo anterior, con el propósito de determinar el real alcance del territorio patrio y a efectos de concretar hasta dónde puede comprenderse el espacio territorial en países ribereños, como es el caso colombiano, se arguyó que los espacios marinos y submarinos se clasifican en dos grupos, así: “(1) los espacios territoriales (aguas interiores, mar territorial, plataforma continental y zona económica exclusiva); y, (2) los espacios internacionales (zona contigua, alta mar y fondos oceánicos)”. Se concluyó que los primeros tienen su fundamento en el principio de prolongación natural del territorio terrestre, en virtud del cual

el título originario del Estado sobre su territorio, el cual se deriva de su calidad de Estado como tal, se extiende a los espacios territoriales marinos y submarinos, los cuales no se consideran adquiridos por vía de alguno de los modos derivados de adquisición del territorio contemplados por el derecho internacional público.20

La Ley 57 de 1887 es el Código Civil colombiano y desde su remoto origen reguló, en el título tercero de su libro segundo, todo lo relacionado con lo que en ese entonces se rotuló como bienes de la Unión. Más específicamente, en su art. 674, inciso primero, norma hoy vigente, indicó:

Se llaman bienes de la Unión, aquellos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.21

Dos características entonces deben cumplir los bienes para ser catalogados como de uso público: pertenecer a una entidad de derecho público y estar destinados al uso común de los habitantes.

Libardo Rodríguez argumenta que existen dudas sobre si este tipo de bienes debe pertenecer a la Nación o si su titularidad puede recaer sobre otras personas públicas, como departamentos o municipios. Algunas doctrinas se inclinan por manifestar que sólo los de la Nación contemplan la connotación de uso público y catalogan los pertenecientes a entes territoriales como fiscales, mientras que el referido autor aboga por la posición asumida por la doctrina y jurisprudencia francesa, que predica que no solo el Estado propiamente dicho debe ser el titular del dominio público, sino que tal titularidad puede ser ostentada por cualquier entidad pública. En tal sentido finiquita:

De los análisis anteriores resulta que para que un bien tenga la calidad de bien de uso público, en el sentido técnico de la expresión, se requiere que pertenezca a una persona pública y que esté destinado al uso general de la colectividad.22

Así, con absoluta independencia de la posición que sobre este preciso tópico se asuma, es dable afirmar que deben excluirse de la catalogación de bienes de uso público aquellos que, aunque han sido destinados al uso común de los habitantes, no pertenecen a ente público alguno, como acontece v. gr. con los señalados en el art. 676 del Código Civil, que a la letra preceptúa:

Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes de la Unión, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos los habitantes de un territorio. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño.23

En lo que tiene que ver con la “afectación” y “desafectación” de un bien como de uso público también la jurisprudencia ha demarcado cuáles son los requisitos para que aquellas se produzcan24. Inicialmente, para la afectación se requiere la satisfacción de tres requisitos. El primero es una manifestación de voluntad o de actitudes de la administración, que permita inferir que el uso está a disposición del público. La manifestación de voluntad se materializa en la facultad estatal de obtener bienes ora mediante la negociación directa, ora a través de la potestad expropiatoria. En lo relacionado con las actitudes de la administración, se tienen como tales todas aquellas manifestaciones que tiendan a reflejar tal propósito, como acontecería por ejemplo con la inauguración de una calle o la presentación de una plaza pública.

Un segundo requisito es la existencia de un título de dominio que acredite la propiedad estatal, como acaece v. gr. con la sentencia o acto administrativo que ordena la expropiación, la escritura de compraventa o por ministerio de la ley, como sucede con el Código Civil, que expresamente precisa que las calles y las plazas son de uso público.

Finalmente, a voces del art. 5 de la Ley 9 del 11 de enero de 1989, por medio de la cual se dictaron normas sobre planes de desarrollo municipal y compra y expropiación de bienes, el tercer requisito de afectación refiere a que el bien presente un interés público manifiesto y conveniente, es decir, que tenga el carácter de idóneo para el uso público.

En cuanto a la desafectación, adúzcase preliminarmente que tal figura es el

fenómeno jurídico por el cual un bien que ostenta la calidad de uso público deja de serlo, por cuanto cambia su calidad de bien de dominio público a la de un bien patrimonial ya sea del Estado o de los particulares.25

En el citado pronunciamiento jurisprudencial se alude a las dos teorías que principalmente tratan el tema de la desafectación. La primera, según la cual se niega su posibilidad, por cuanto el art. 63 de la Constitución es el que otorga el carácter de inalienabilidad. Por otro lado, la segunda tesis aboga por que la característica de inalienabilidad solo se conserva mientras el bien “ostente la calidad de dominial”, por lo que si un bien cambia de categoría jurídica puede quedar sometido a las reglas de la legislación civil.

Quienes acogen la postura de la posibilidad de desafectar bienes estiman que se deben satisfacer tres requisitos: que el bien haya perdido su propósito de prestación de uso público, que exista la aquiescencia inequívoca de la autoridad competente de desafectar el bien y, por último, atendiendo a lo establecido en el art. 6 de la Ley 9 de 1989, que exista la necesidad de “canjear” un bien por otro de características equivalentes.

En todo caso, y con ajenidad de la tesis que se asuma, lo cierto es que en la legislación colombiana existen expresas normas que prohíben la desafectación de ciertos bienes, como el art. 170 del Decreto 1333 del 25 de abril de 1986, por el cual se expidió el Código de Régimen Municipal, que perentoriamente afirma: “Las vías, puentes y acueductos públicos no podrán enajenarse ni reducirse en ningún caso”. Ahora bien, lo que resulta imprescindible subrayar es que la desafectación no consiste en una extinción del derecho de dominio, sino en una modificación del régimen jurídico aplicable.

En cuanto a las características y la naturaleza de los bienes de uso público, la Corte Constitucional se ha ocupado de delimitar su alcance precisando que este tipo de bienes están sometidos a un régimen jurídico especial, en tanto “son aquellos bienes destinados al uso, goce y disfrute de colectividad”, De allí deviene, por mandato del art. 63 de la Carta, su connotación de inalienables, imprescriptibles e inembargables26.