Matías Zegers Ruiz-Tagle - Estudios de derecho comercial

Para analizar la disyuntiva que nos plantea Garrigues analicemos en primer término que se entiende por comercio desde un punto de vista económico, aquel que estudian en las cátedras de economía y administración de nuestras facultades. Vemos que por comercio debe entenderse la actividad de intercambio de bienes y servicios, de hecho la palabra comercio proviene del latín cum merx , lo que significaba la cosa objeto del contrato de compraventa. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en sus dos primeras acepciones define comercio como: «1. Negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías» y «2. Tienda, almacén o establecimiento comercial»; 169por su parte, el mismo diccionario define a mercancía como: «1. Cosa mueble que se hace objeto de trato o venta». 170

De este somero análisis extraemos dos principios que a nuestro juicio resultan fundamentales: a) los inmuebles se encuentran excluidos de la mercantilidad, y b) el comercio en su sentido económico se encuentra ubicado en lo que es conocido por la ciencia económica como el sector terciario, esto es el intercambio de bienes y servicios, excluyendo del concepto de comercio las actividades que se desarrollan dentro del sector primario, esto es respectivamente la extracción de bienes de la naturaleza y la transformación de materias primas.

Pues bien, un estudio acabado acerca de los actos de comercio tratados por nuestra legislación positiva nos lleva a concluir que el concepto jurídico de comercio difiere grandemente de lo que podemos entender por comercio en su sentido económico.

Así las cosas, vemos que el contenido de las materias que han sido consideradas por el legislador como actos de comercio en la legislación positiva chilena contempla materias que se encuentran en el sector terciario y otros sectores de la actividad económica, sin incorporar todas las materias que pueden incluirse dentro de uno y otro sector, eliminando del concepto jurídico de comercio materias que desde un punto de vista económico se encuentran efectivamente incorporadas dentro del concepto comercio o sector terciario de la economía.

A modo de ejemplo vemos que la manufactura, realizada por artesanos cuando han adquirido las materias primas y las han transformado para su venta, como también la realizada por empresas, es un acto de comercio lo que no podría ser considerado como tal si se atiende al concepto económico de la voz comercio. Pero por otro lado, la compra de una cosa mueble hecha por una persona cualquiera sin el ánimo de venderla, permutarla o arrendarla, no sería considerado por nuestra legislación como un acto de comercio, restringiendo entonces para efectos jurídicos el concepto económico de la voz comercio.

Al decir de Garrigues: «El comercio no es sino el punto de vista de partida histórico: históricamente el Derecho mercantil nace entre los comerciantes y para sus negocios mercantiles; pero actualmente el Derecho mercantil contenido en los códigos ya no se adapta a su primitiva fisonomía. Se prescinde con razón del perjuicio que lleva consigo la referencia al comercio y se atiende exclusivamente a la materia positiva de las leyes mercantiles». 171

Si se analizan los actos de comercio considerados como tales por nuestra legislación se llega a la conclusión de que es muy difícil generar una definición sustantiva del concepto de actos de comercio, una definición que toque transversalmente aspectos que puedan ser comunes a todos los actos de comercio. Aparte del ánimo de lucro que subyace a toda la actividad mercantil, vemos que más bien el acto de comercio hoy en día se refiere a aquellas materias que el legislador ha incorporado dentro del ámbito del Derecho Mercantil, proceso en el cual no ha seguido criterios sustantivos comunes, sino que más bien criterios heterogéneos, e incluso, por qué no decirlo, arbitrarios.

Así encontramos dentro del ámbito mercantil materias tan disímiles como la compraventa mercantil (artículo 3° No. 1 del Código de Comercio), la que por antonomasia representa la actividad mercantil más pura tanto en su sentido jurídico como en su sentido económico; la actividad de la construcción (artículo 3° No. 20 del Código de Comercio), que más bien, desde un sentido economicista, podría ser considerada como una actividad preeminentemente civil; las empresas de espectáculos públicos (artículo 3° No. 8 del Código de Comercio); las operaciones bancarias, las operaciones de corretaje (artículo 3° No. 11 del Código de Comercio); las empresas de construcción de naves (artículo 3° No. 13 del Código de Comercio); las operaciones sobre efectos de comercio (artículo 3° No. 10 del Código de Comercio); las operaciones de bolsa (artículo 3° No. 12 del Código de Comercio, desarrollado posteriormente por la Ley No. 18-045 sobre Mercado de Valores); la asociación o cuentas en participación (artículo 507 del Código de Comercio); la cuenta corriente mercantil (artículo 602 del Código de Comercio); la sociedad anónima (Ley No. 18.046); la empresa individual de responsabilidad limitada (Ley No. 19.857); la sociedad por acciones incorporada a los artículos 424 y siguientes del Código de Comercio por la Ley No. 20.190 conocida como la Ley de Mercado de Capitales II; y así muchos otros.

Desde un punto de vista descriptivo podemos concluir de la simple lectura de las disposiciones legales antes transcritas que el ámbito de aplicación del Derecho Comercial es extraordinariamente más amplio que el ámbito de aplicación que resultaría si restringiéramos su materia exclusivamente a la materia del comercio en un sentido económico, ya que la mayor parte de la actividad económica moderna se encuentra regulada por el Derecho Comercial, y así son materia del Derecho Comercial las empresas de fábrica, las empresas de manufactura, los bancos, las bolsas de comercio, las empresas de corretaje, de martillo, de transporte, de depósito, de espectáculos públicos, los hoteles, restaurantes, grandes tiendas de almacenes, pequeños almacenes de barrio, y en general, como se ha señalado, la mayor parte de la actividad económica desde la fabricación de un alfiler hasta la fabricación de los más grandes transatlánticos mundiales y de las aeronaves espaciales, así como prácticamente todos los medios de transporte y de formas de intercambio de mercaderías en el mundo, y los diversos sistemas que existen para asegurar su adecuada mantención y circulación.

Hoy día resulta difícil imaginarse alguna actividad económica moderna que se encuentre exenta de una regulación directa o indirecta por el Derecho Comercial.

Como indica Vivante: «La actividad mercantil, objetivamente considerada, comprende todos los actos que sirven para hacer llegar las mercancías a los lugares en donde faltan, en calidad y cantidad necesaria y en tiempo oportuno: por consiguiente realiza una gran función social. Gracias a ella, los numerosos mercados locales se transforman en único mercado mundial y los particulares costos de producción que podrían variar con exceso, dan lugar a un costo medio y constante; la producción progresa técnicamente con el concurso de las materias primas más diversas, favoreciendo más intensos consumos: en otras palabras, el comercio fomenta aquel intercambio material que es necesario para la vida de los hombres y mejora tu tenor de vida en el instante mismo en que lo alimenta.

Sin embargo, es mucho más vasta la materia regulada por el Código de Comercio. Rige en todas sus partes a muchas instituciones que fueron ciertamente instrumentos exclusivos de los comerciantes, pero que en la actualidad sirven para toda clase de ciudadanos; como, por ejemplo, la letra de cambio, los transportes terrestre y marítimo. Rige además a instituciones que sirven tanto al comercio como a la agricultura, tales como los almacenes generales. Esto ha sucedido por que el legislador, al determinar la materia regida por las leyes comerciales, no podía tener como propósito corresponder a las exigencias sistemáticas de la doctrina, sino debió perseguir un objetivo eminentemente práctico, reuniendo bajo el imperio de las leyes comerciales, las instituciones que requieren formas sencillas, ejecuciones rigurosas, procedimientos rápidos y la publicidad que desde un principio los comerciantes habían dado a su industria, en defensa del crédito y de la buena fe». 172