Matías Zegers Ruiz-Tagle - Estudios de derecho comercial

Surge entonces la dificultad de lograr una definición de lo que debemos entender por actos de comercio, o incluso de lo que debe entenderse por derecho mercantil, dificultad que existe desde la concepción misma de nuestro Código de Comercio, ya el mensaje del Código de Comercio se indica que: «[…] El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad». 173

Veamos qué nos han dicho algunos tratadistas sobre este concepto.

Para Vivante: «No se puede, por tanto, dar una definición de los actos de comercio regulados por el Código; porque no tienen caracteres comunes: el mismo legislador ha renunciado a ello, prefiriendo indicar en una larga serie demostrativa, cuales son los actos de comercio». Continúa luego: «al determinar cuáles son los actos de comercio, objetivos y subjetivos, el legislador usa aquella palabra en el sentido de negocios, operaciones comerciales capaces de engendrar obligaciones comerciales». 174

Por su parte Ripert tiene una concepción distinta, para él «todo se simplifica cuando se dice simplemente: son actos de comercio los realizados en el ejercicio de una profesión comercial». 175Vemos claramente que Ripert se aleja de la concepción real y objetiva que tenemos del Derecho Comercial, lo que queda aún más claro cuando más adelante en su obra indica: «Todos los actos realizados por los comerciantes en el ejercicio de su comercio son actos de comercio. […] Todos los actos realizados por no comerciantes son actos civiles, con excepción de los que por su forma, por su objeto o por su causa se vinculen de tal modo al ejercicio del comercio que haya motivos fundados para creerlos realizados por un comerciante». 176

Para nuestro amigo Juan Esteba Puga Vial, «la doctrina del acto de comercio dice que existen determinados actos jurídicos que fijan el ámbito, la especialidad del derecho comercial, actos que técnicamente se denominan actos de comercio». 177

Por su parte, para don José Gabriel Palma Rogers, «no hay acuerdo en doctrina acerca de los elementos distintivos de los actos de comercio, y por eso, al dar una definición que se basa en el espíritu de lucro y la interposición, nosotros dijimos que tenía un valor puramente teórico […]. 178El carácter mercantil del acto o contrato, y no la profesión de la persona que actúa, lo que determina la aplicación de la ley mercantil», 179contrastando con Juan Esteba Puga Vial que señala: «nosotros somos de la opinión de que el derecho comercial siempre se ha referido a una o unas actividades determinadas –que fijan su órbita objetiva– en tanto desarrolladas por profesionales, los comerciantes, lo que también delimita su órbita subjetiva». 180

Para terminar este capítulo tenemos entonces dos puntos que resolver a la luz del estado actual de la legislación: (i) ¿podemos definir acto de comercio?; y (ii) ¿está hoy vigente la vieja discusión relativa al carácter real y objetivo, o bien subjetivo, del Derecho Comercial? A continuación veremos que en términos prácticos estamos hablando de una sola pregunta.

En primer lugar, para nosotros no existe un concepto jurídico sustantivo de comercio, ya que para que pueda existir tal concepto abstracto deben existir caracteres comunes que permitan otorgar a aquellos elementos integrantes del concepto una idea que les sea propia y común a todos ellos. Como decíamos anteriormente, aparte del ánimo de lucro que subyace a toda la actividad mercantil, no es posible encontrar conceptos comunes de fondo que puedan generar una línea transversal que comprenda todos los actos de comercio reconocidos por nuestra legislación. Hemos señalado que este único concepto común es el ánimo de lucro, pero tampoco podríamos identificar a los actos de comercio como aquellos en que subyace el ánimo de lucro: serían incontables las instituciones netamente civiles en las cuales esto puede observarse. Para concluir en ello solo basta una pequeña mirada a la tremenda gravitación que tiene la industria inmobiliaria en nuestro país, de hecho en estos días no es poco común oír a expertos financieros hablar sobre las bondades y seguridades que tiene la inversión en bienes raíces, actividad que por definición está excluida de la mercantilidad sin siquiera poder ser incluida en esta a través de la teoría de lo accesorio.

Hemos señalado cómo no existen caracteres comunes que permitan agrupar a los denominados actos de comercio o a las materias reguladas por la legislación mercantil bajo una idea común, sino más bien han sido agrupadas dentro de una misma disciplina jurídica por criterios relativamente arbitrarios.

Desde otro punto de vista y tomando en cuenta la heterogeneidad de las materias propias del Derecho Mercantil, no es exacto desde un punto de vista jurídico señalar que el Derecho Comercial regula todo el comercio (entendiendo por comercio su sentido económico, vulgar o tomando en cuenta el origen etimológico de la voz comercio); tampoco es correcto afirmar que nuestro Derecho Comercial regula a toda la actividad propia de la industria manufacturera o fabril. Ambas afirmaciones solamente tienen el carácter de meras afirmaciones generalistas que nuestro Derecho regula específicamente de una manera bastante flexible a través de mecanismos tales como la teoría de lo accesorio que flexibiliza enormemente la aplicación del Derecho Comercial chileno, permitiendo afirmar que en este sentido tiene un cierto sesgo o influencia subjetiva o profesionalista.

Por su parte resulta obvio que no toda la actividad comercial es regulada por el Derecho Comercial, y que a su vez el Derecho Comercial regula negocios, actos, operaciones y obligaciones que no se encuentran comprendidas dentro del concepto económico, vulgar o dentro del origen etimológico de la voz comercio.

Existiendo en consecuencia criterios heterogéneos y no comunes que determinan la materia objeto del Derecho Comercial, no me parece posible que pueda sostenerse que exista un concepto jurídico de acto de comercio, cuando no es posible elaborar dicho concepto al carecerse de elementos que permitan construirlo.

Por ello consideramos inoficioso y artificial sostener que existe un concepto jurídico sustantivo de comercio, ya que en nuestro Derecho positivo la materia mercantil está determinada pura y simplemente por la enumeración arbitraria que el legislador ha efectuado de una serie de negocios, actos, operaciones y obligaciones que el propio legislador ha determinado que sean reguladas por el Derecho Comercial, sin existir caracteres comunes para todas esas materias.

El querer construir un concepto jurídico sustantivo de comercio frente a un sistema jurídico basado en el acto de comercio formal implica tratar de otorgar un carácter común a los criterios arbitrarios y heterogéneos con los que el legislador ha determinado la materia mercantil, lo cual es inconsistente e imposible, pues no se dispone de dichos caracteres comunes. En nuestro sistema de Derecho Comercial positivo, la materia mercantil puede ser enumerada, descrita, pero no conceptualizada en cuanto a su contenido a través de una definición o fórmula abstracta.

Es por ello que en nuestra opinión, para entender lo que es el acto de comercio en sí, debemos atender a un criterio eminentemente práctico: el acto de comercio no es otra cosa que aquellas materias que el legislador ha incluido a través del tiempo en el ámbito de la regulación generada por el Derecho Comercial.

Y ello nos lleva a la segunda interrogante final que planteamos, si tiene algún sentido aquella discusión que pretende calificar al Derecho Comercial como un derecho real y objetivo o bien como un derecho subjetivo. Ya vimos como Vivante y Palma se inclinan abiertamente por la primera opinión, como Ripert da una gravitación fundamental al hecho que las actuaciones en cuestión sean realizadas por comerciantes, y por su parte Puga Vial se inclina por hacer desaparecer dicha discusión indicando que el Derecho Comercial se encuentra compuesto por una órbita objetiva y por una órbita subjetiva.