Matías Zegers Ruiz-Tagle - Estudios de derecho comercial

De las cifras apuntadas puede concluirse fácilmente que la incorporación de mecanismos alternativos de solución de conflictos como la mediación, que permitan reducir la creciente litigiosidad y la demora que muestra el sistema judicial en el ámbito civil y mercantil, resultan no solo atractivos sino necesarios; pero no solo por razones de política judicial y de sobrecarga estructural del engranaje jurisdiccional estatal, sino también por factores de economía de costos y de eficiencia económica en la solución de los conflictos.

Por una parte, el costo de estimular todo el aparataje judicial, para solucionar asuntos de baja cuantía o, en último término, conflictos que bien podrían resolverse con un acercamiento mediado entre las partes, involucra una desviación de recursos estatales hacia fines de muy baja rentabilidad social.

Por otro lado, y como se muestra en el siguiente cuadro, 108para las partes el costo básico de litigar asciende en general a la suma aproximada de $346.000 (cifras del año 2013), sin contar los honorarios de los abogados y gastos extraordinarios como inscripciones, peritajes y otros, lo que hace económicamente inviable la vía jurisdiccional, judicial o arbitral.

Por último, a la baja cuantía de los asuntos y al costo de litigar se suman otros factores que llevan a concluir, también, el pro de la mediación. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la lentitud del aparato jurisdiccional estatal en general, inconciliable con la dinámica que impone y requiere el tráfico mercantil; la eventual desconfianza en la justicia estatal y en el arbitraje como sistema alternativo; los costos adicionales asociados al procedimiento arbitral; o, simplemente, la renuencia ante un camino heterocompositivo, judicial o arbitral, que llevará en la mayoría de los casos a un quiebre indeseado en la relación comercial con la contraparte en conflicto. Todos estos elementos, en fin, se traducen en que una gran cantidad de asuntos quedan sin solución, al no existir un incentivo adecuado y económicamente razonable para llegar a ella, reflejándose finalmente como pérdidas en los balances financieros de las empresas.

La mediación, entonces, viene a llenar un importante vacío en este entorno material, al que ni la Administración de Justicia ni el mecanismo arbitral pueden llegar. Se trata, en concreto, de aquellos conflictos empresariales que por falta de recursos o incentivos económicos, de tiempo, de confianza o de expectativas en los resultados esperables, nunca llegan a los cauces heterocompositivos, traduciéndose por lo mismo en costos irrecuperables para las empresas involucradas y, en términos agregados, para la economía en su totalidad.

2. Las cifras que respaldan la mediación comercial en el derecho comunitario europeo

Muy ilustrativos resultan en este punto los estudios realizados en el ámbito comunitario europeo durante los últimos tres años (2013-2015), que sirvieron además como soporte empírico de este creciente fenómeno de regulación positiva de la mediación de los conflictos del orden civil y comercial. Dichas investigaciones, en efecto, han demostrado que la mediación en esta área constituye un imperativo no solo en el caso de los conflictos transfronterizos, sino también, como se acaba de señalar, cuando se trata de conflictos locales.

Especialmente descriptivo es en este punto el estudio realizado por el « ADR Center », en colaboración con la « European Company Lawyers Association » (ECLA) y la « European Association of Craft, Small and Medium-Sized Enterprises » (UEAPME), encargado por la Comisión Europea en el marco del Proyecto denominado « The Cost of Non ADR – Surveying and Showing the Actual Costs of Intra-Community Commercial Litigation ». 109El estudio fue realizado a abogados, empresas y Centros de ADR de 26 países miembros, excluido Dinamarca, y si bien muestra el impacto económico que tiene para las empresas la decisión de no someterse a mecanismos alternativos de solución de conflictos en el ámbito transfronterizo, resulta plenamente extrapolable al ámbito de los conflictos empresariales internos y a los costos que ello representa para las empresas. Precisamente, el estudio aspira a que sus resultados motiven a los responsables de formular las políticas y las regulaciones internas de cada país, para que apliquen la Directiva N° 2008/52/CE de 21 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo, «Sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles», no solo a los asuntos transnacionales, sino también a nivel nacional.

La mediación –concluye este informe– «ahorra dinero», pero las empresas y sus asesores legales aún no son conscientes de las particularidades y ventajas de la misma, por los costos en dinero y en tiempo que evita para ambos. 110Así, el estudio demostró que dos de cada cinco de los abogados de empresa encuestados (39,3%), y siete de cada diez empresas (66,6%), señalaron destinar un tiempo significativo de su actividad a juicios y alegatos, respectivamente. Por su parte, más de dos tercios de esas empresas informaron destinar una parte considerable de su presupuesto a gastos administrativos anuales, relacionados con los costos legales y judiciales de estos juicios, y más de cuatro quintas partes de sus abogados señalaron que sus respectivos clientes incurrían en gastos también considerables. La mayoría de las empresas, además, estimó que no vale la pena recurrir a un litigio para solucionar conflictos cuya cuantía sea inferior a 50.000 euros, mientras que los abogados encuestados estimaron que ese piso variaba entre los 10.000 a 50.000 euros.

A todo lo anterior, en fin, se suma el desconocimiento y la falta de confianza de las empresas en cuanto a los índices de éxito que se logran en los procedimientos de mediación, los que según sus estimaciones no superarían el 50% de los casos. Tal circunstancia, como es evidente, refleja la poca información que manejan las empresas en este sentido y explica, consecuencialmente, el desincentivo que existe en cuanto a recurrir a dicho mecanismo. Los abogados de las mismas empresas, en cambio, consideraron que al menos el 80% de los casos que se someten a mediación terminan con un buen resultado, con una duración media de 40 días y sesiones de aproximadamente 8 horas cada una, lo que se vio confirmado por el hecho de que 3,5 de cada 5 abogados estimó que una reunión con sus clientes, para evaluar la incorporación de una cláusula de mediación obligatoria en sus respectivos contratos, tenía un valor «Considerable» o, derechamente, «Mucho» valor, 111en el entendido que el mediador sea una persona debidamente capacitada en relación con las materias involucradas en dichos contratos.