Matías Zegers Ruiz-Tagle - Estudios de derecho comercial

Por otra parte, y como se muestra en un reporte de abril de 2012, solicitado por la Dirección General de Justicia de la Comisión Europea, 112existe un importante segmento de conflictos empresariales que simplemente no se resuelven, pues las partes no promueven ningún mecanismo para ello ni realizan ninguna gestión en ese sentido. Diversas fueron las razones detectadas y que explican este fenómeno, dependiendo de si se trata de tribunales estatales o de mecanismos alternativos de solución de controversias (ADR):

a) En el caso de los órganos jurisdiccionales estatales, el 45% de las empresas consultadas consideró que el costo de litigar era demasiado alto en relación con la cuantía en disputa; un 27% dijo además que sería un camino demasiado largo y por ende inviable; otro 27% señaló que no tenía mayores expectativas ni interés en judicializar el asunto; y un 25% prefirió no arruinar su relación de negocios con la contraparte. 113

b) En cuanto a los ADR, se concluyó que la falta de información sobre estos mecanismos es la principal razón por la cual las empresas optan por no utilizarlos. En concreto, y tratándose de la mediación, el 20% señaló que ni siquiera tenía conocimiento de su existencia y el 8% manifestó que no sabía cómo empezar el procedimiento. En el arbitraje la situación es similar, pues los porcentajes indicados son del 19% y del 7%, respectivamente. En total, cerca de una cuarta parte de las empresas mencionadas señaló al menos una de estas dos razones para no usar un ADR (24% para el arbitraje y 25% para la mediación). 114

Resulta evidente, entonces, que la situación descrita genera una dinámica negativa en términos de eficiencia económica y de competitividad, cuyos efectos y alcances a futuro son insospechados. Solo por vía de ejemplo, y volviendo al estudio estadístico antes mencionado, en el ámbito europeo el 38% de las empresas manifestó haber tenido un conflicto con otra en los últimos tres años, con un monto o cuantía media en disputa –calculado con base en el último problema que tuvo cada empresa– de €28.300 en el caso de las controversias internas, y de €44.300 para los asuntos fronterizos. En las empresas medianas, esos montos fueron de €47.100 y de €106.900, respectivamente; mientras que en las microempresas el monto medio fue de €20.100 y de €25.700, respectivamente. De estos conflictos, en fin, el 38.4% de los ocurridos en el ámbito interno quedó sin solución, mientras que en los transfronterizos el porcentaje fue del 35.8%. 115

Todas estas razones, en fin, con más o menos matices, explican y justifican la clara tendencia del derecho comparado en cuanto a incorporar la mediación comercial en las legislaciones internas, incluso como requisito previo e indispensable de acceso a la jurisdicción. Ejemplo de ello –sin perjuicio de los ya mencionados– son los casos de China (aun cuando el término «mediación» no encuentra allí una traducción propia), 116Hong Kong 117e Indonesia, 118entre muchos otros; y en el ámbito latinoamericano los casos de Colombia, 119Perú, 120Ecuador 121y Argentina, 122por nombrar también algunos.

II. ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE LA MEDIACIÓN DE ASUNTOS COMERCIALES EN EL DERECHO COMPARADO RECIENTE

Como se acaba de señalar, en la actualidad el auge de la mediación comercial es notorio en el derecho comparado, con fuerte presencia en el Derecho comunitario europeo más reciente y en países del cono sur de América, como Colombia y Argentina. En ellos centraremos por ahora nuestro análisis, en el entendido que se trata de experiencias surgidas de realidades y necesidades perfectamente extrapolables al ámbito empresarial interno e internacional de Chile, y de fenómenos también asimilables de creciente litigiosidad.

1. La experiencia europea durante los últimos años

A partir de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, « Sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles », 123precedida por el denominado «Libro Verde» de la Comisión Europea, del año 2002, 124y por la Propuesta de Directiva sobre mediación del año 2004, los países de la Unión Europea han debido incorporar a sus legislaciones internas un elenco normativo mínimo para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos de carácter civil y mercantil.

En esa tarea, sin embargo, muchos de esos países han ido más allá de lo que impone la señalada Directiva, incorporando también la mediación civil y mercantil como alternativa complementaria de solución de los conflictos internos, recogiendo así los lineamientos que planteara en su momento la Propuesta de Directiva recién mencionada y el interés generalizado, tanto de empresas como de abogados, de contar con una legislación interna que incluya la mediación comercial como previa y obligatoria. 125

1.1. El caso de España y la mediación voluntaria

Desde la dictación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el año 1881, hasta su reforma de 31 de agosto de 1984, la mediación en España –entonces llamada «conciliación»– fue obligatoria, 126elevada incluso al rango de presupuesto procesal por influjo de la Constitución de Cádiz de 1812, que dedicaba tres artículos a la conciliación obligatoria previa. 127Sin embargo, y dada la falta de una regulación complementaria básica que incentivara su aplicación y reforzara sus efectos, con el correr del tiempo aquella «había quedado convertida en un rito carente de contenido, y sin eficacia pacificadora de contiendas ni en la vida social ni en el mundo empresarial». 128

Décadas más tarde, la ley española N°5/2012, de 06 de julio, sobre « Mediación en asuntos civiles y mercantiles », incorporó al Derecho español la Directiva 2008/52/CE, mencionada supra . En su regulación, sin embargo, la Ley superó con creces los contenidos y aspectos que la normativa comunitaria le mandaba transponer, orientados básicamente a incentivar el uso de la mediación en los conflictos transfronterizos, extendiéndose en general a todos los conflictos de derecho privado que tengan lugar en España con excepción, entre otros, de los asuntos de consumo. 129

En su Exposición de Motivos, la Ley le asigna a la mediación el carácter de vehículo privilegiado para descomprimir el quehacer de los tribunales estatales, en el entendido que aquella «contribuye a concebir a los tribunales de justicia en este sector del ordenamiento jurídico como un último remedio, en caso de que no sea posible componer la situación por la mera voluntad de las partes, y puede ser un hábil coadyuvante para la reducción de la carga de trabajo de aquéllos [sic]». En sus apartados II y II, a su vez, la misma Exposición fija los grandes lineamientos y fines de la Ley, señalando como tales (a) la desjudicialización de los asuntos civiles y mercantiles, para reducir la carga de trabajo de los tribunales; (b) la flexibilidad del contenido del acuerdo resultante de la mediación, con miras al logro de soluciones en las que no se aplique la ecuación «vencedor-vencido», propia del proceso heterocompositivo; 130y (c) la primacía del principio dispositivo y de la autonomía de la voluntad de las partes, por sobre el protagonismo de la ley.

Así, y tomando como base las disposiciones de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Conciliación Comercial Internacional, de 24 de junio de 2002, 131la Ley española le asigna a la mediación mercantil una función de primera línea para la solución de conflictos, sustentada en la autonomía de la voluntad 132y en el principio de igualdad de las partes y de equilibrio y respeto de sus opiniones (art. 8); en el de neutralidad e imparcialidad del mediador (art. 9); y en el principio base de la confidencialidad, por el cual se prohíbe al mediador y a las partes revelar la información obtenida con ocasión del procedimiento y se releva adicionalmente, a las demás personas que hayan intervenido en el mismo, del deber de declarar luego en juicio o en un arbitraje (art. 9). 133