Matías Zegers Ruiz-Tagle - Estudios de derecho comercial

A todo lo anterior, por último, se suman dos factores igualmente indispensables para el buen funcionamiento del engranaje en su conjunto: (a) la necesaria suspensión de los plazos de prescripción y caducidad, por todo el tiempo que dure el procedimiento de mediación, lo que constituye otro pilar fundamental para el funcionamiento del sistema, orientado esta vez a eliminar los posibles desincentivos y a evitar los eventuales abusos por efectos jurídicos no deseados (art.4); y (b) la ejecutividad que se le asigna al título en que consta el acuerdo de mediación, dependiendo si este se logró antes o durante el proceso judicial o arbitral, y dentro o fuera del país (art. 25 y ss.).

1.2. Algunos sistemas de mediación obligatoria

Otros países europeos, como Italia, Alemania e Inglaterra, han optado por incorporar un sistema de mediación o de conciliación previa obligatoria de asuntos civiles y comerciales, aunque con mayor o menor intensidad.

1.2.1. El caso italiano.A partir de los años 90 del siglo pasado, y concretamente de la Ley N° 580/1993, sobre la reordenación de las cámaras de comercio, el derecho italiano ha experimentado un notorio avance en materia de mediación, plasmado finalmente en el Decreto Legislativo N° 28/2010, de 05 de marzo, que abandonó la lógica de la intervención sectorial del legislador en esta materia para implantar una disciplina general de la mediación en asuntos civiles y comerciales. Así, el artículo 5° del DL consagra en Italia la mediación previa como un requisito de procesabilidad de las acciones relativas a controversias en materia de copropiedad, derechos reales, división, sucesión hereditaria, pactos de familia, arrendamiento, comodato, alquiler de ascienda, responsabilidad por el daño causado por la circulación de vehículos y embarcaciones, responsabilidad médica y la que proviene de difamaciones por medios escritos o por cualquier otro medio de publicidad, y las derivadas de contratos de seguro, bancarios y financieros; sin perjuicio de la facultad del juez para proponer la mediación durante el curso del juicio. Asimismo, y a diferencia del sistema norteamericano y el de la mayoría de los países europeos, el modelo italiano se basa principalmente en los organismos o instituciones públicas o privadas de mediación, más que en los mediadores individualmente considerados, las que si bien están sometidas a las reglas del mercado y de la libre competencia, son fiscalizadas por el Estado mediante la inscripción previa en un registro que lleva el Ministerio de Justicia. 134Del mismo modo, el DL se encarga especialmente de velar por la calidad en la formación de los mediadores que prestan servicios en dichas instituciones, la que es controlada también por el Estado a través de la inscripción previa obligatoria de los organismos de formación, ante el mismo Ministerio.

1.2.2. El caso de Alemania: conciliación obligatoria previa para asuntos de poca entidad.La conciliación, aunque conceptualmente distinta de la mediación como mecanismo de autocomposición, 135constituye un instrumento de general aplicación en el derecho alemán. El art. 278.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en efecto, exige que el tribunal promueva e intente en todo momento un acuerdo directo entre las partes. Todavía más: según el apartado 2° de la misma disposición, incorporado en el año 2002, el juez está obligado a proponer un procedimiento de conciliación como requisito previo para iniciar el procedimiento contencioso, en la medida que ello «no resulte inútil», lo que se traduce en un sistema de obligatoriedad previa intermedia o atenuada, que radica en último término en el criterio del tribunal.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 15 de la Ley de Introducción a la Ley alemana de Enjuiciamiento Civil ( Gesetz betreffend die Einführung del Zivilprozesordnung) , del año 1999, faculta a los Estados Federales para que incorporen la mediación obligatoria previa para asuntos patrimoniales de poca cuantía (hasta 750 euros), la que en todo caso debe llevarse a cabo ante un organismo de conciliación extrajudicial. Esta autorización, recogida por diversos Estados, se ha traducido por ejemplo en fórmulas innovadoras como la de Baviera, 136donde se ha nombrado a los Notarios como organismos encargados de llevar a cabo estos procedimientos. 137

1.3. El caso intermedio de Inglaterra y el deber de colaboración

En la legislación del Reino Unido, por último, la mediación es esencialmente voluntaria y no se encuentra regulada especialmente. Sin embargo, la voluntariedad recién apuntada se desdibuja tan pronto se revisan las normas generales contempladas en el Civil Procedure Rules.

Según el art. 26.4, en efecto, el juez estás facultado para derivar a las partes a mediación, antes y durante el procedimiento, y para suspenderlo en este último caso durante un mes. Tal llamado no es obligatorio, por cierto; pero la parte que se rehúsa injustificadamente a someterse a mediación, cuando el juez o la contraparte la sugieren con razonable fundamento, podrá ser sancionada con las costas del juicio. 138

El tribunal, por ende, deberá considerar especialmente la conducta de las partes y los esfuerzos que han realizado para solucionar el conflicto por este medio alternativo, antes y durante el procedimiento. De esta forma, y por poner un ejemplo, si la parte que ha rechazado un llamado previo a mediación gana posteriormente el juicio, el juez podrá sancionarla por la vía de liberar a la parte perdidosa del pago de las costas, lo que constituye una novedosa fórmula para imponer el deber de colaboración y buena fe de las partes en conflicto, pese a lo compleja que esta pueda resultar en su materialización casuística.

En general, el sistema de mediación está entregado aquí al Ministerio de Justicia y a la colaboración del «Consejo de Mediación en Asuntos Civiles», organismo que representa a los prestadores de servicios de mediación civil y mercantil y que se encarga, además, de ofrecer el servicio de acreditación de los mediadores. Los órganos jurisdiccionales, por ende, derivan los asuntos únicamente a los prestadores de servicios de mediación que se encuentran acreditados por el Centro.

Gracias a este sistema, en fin, y según estadísticas del Centre of Efective Dispute Resolution (CEDR), solo en el año 2009 fueron resueltos en ese Centro 6000 asuntos comerciales vía mediación. 139

2. El sistema del court annexed mediation

Para concluir esta breve revisión de mecanismos de mediación en el derecho comparado, resulta de especial interés mencionar el novedoso sistema del « court annexed mediation » (mediación anexa a la Corte), aplicado en varios estados de los Estados Unidos de Norteamérica y en países de todos los continentes, como Sudáfrica, 140Puerto Rico, 141Filipinas 142y Australia 143–por nombrar algunos–, lo que evidencia una tendencia global hacia la mediación de asuntos patrimoniales.

En términos generales, en el sistema de court annexed mediation cualquiera de las partes, o el tribunal de oficio, pueden optar por la mediación para resolver el conflicto, antes o durante el juicio. En el primer caso, y formulada la solicitud respectiva, el tribunal la resolverá oyendo a las demás partes, que pueden por cierto oponerse a ella, pero será el juez quien determine finalmente si la mediación es o no el camino indicado para el caso concreto.

La asistencia y participación de las partes y/o sus abogados a la mediación es generalmente obligatoria, a menos que el tribunal señale lo contrario. En el caso del Estado de Mississippi, por poner un ejemplo, el Reglamento de Mediación Anexa a la Corte establece que la ausencia de alguna de las partes, o su falta de participación y colaboración en el procedimiento de mediación, podrá ser denunciada por la otra parte a la Corte respectiva, la que podrá sancionar a la parte y/o a sus abogados con el pago de los gastos razonables incurridos por cualquier incumplimiento a esta regla, incluyendo los honorarios del abogado de la otra parte y los del mediador. Estos últimos, por lo general, son pagados por la parte que solicitó la mediación, salvo acuerdo en contrario; o por ambas, si la decisión fue adoptada de oficio por el tribunal. 144