María Cecilia M'Causland Sánchez - Responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas en Colombia. Balance reciente y aproximación crítica

En la sentencia del 12 de enero de 2018, que contiene una explicación más extensa de estas afirmaciones, se explica, sin embargo, que debe averiguarse si el daño se produjo por la creación de un riesgo que el ordenamiento jurídico desaprueba en retrospectiva, con lo cual parece retomarse la idea del reproche de la conducta y, por lo tanto, de la culpa, que parecía descartada en la primera parte de la argumentación. Luego, observa la Corte que la expresión “que pueda imputarse”, contenida en el texto del artículo 2356, “indica inequívocamente la potencialidad de realización del riesgo, es decir que el daño sea imputable; o lo que es lo mismo, que el riesgo que lo ocasiona esté dentro de las posibilidades de decisión, evitación o control del autor”. Luego se precisa que esta responsabilidad debe analizarse “en el nivel de la categorización de la conducta del agente según haya tenido el deber jurídico de evitar la creación del riesgo que dio origen al daño”.

De nuevo, en esta sentencia, se retoma la idea de la culpa, esta vez de un modo más explícito, cuando se afirma que, conforme al art. 2356, “el hecho presumible es la posibilidad de imputar” el daño causado al demandado por haber creado el riesgo previsto en una regla de adjudicación, y que “una vez demostrada esta imputación, habrá que dar por probada la culpa que menciona la norma, pues al no requerirse su demostración, es un hecho presunto”. Pero luego se indica que, “como la culpa no es un núcleo sintáctico del enunciado normativo, la consecuencia pragmática es el rechazo de la prueba en contrario, de modo que se trata de una presunción iuris et de iure ”. Con esta argumentación se responde a la crítica que allí mismo se hace respecto de la teoría de la presunción de culpa defendida por la Corte 28.

También en este fallo de 2018 advierte la Corte que “la imputación civil no puede confundirse con las teorías de la imputación objetiva penal”. Sin embargo, el planteamiento de la Corte parece estar fundado en criterios propios de estas teorías, que, por supuesto, están fundadas en el reproche de la conducta, pues en ese ámbito está proscrita la responsabilidad objetiva. Tal vez, por esa razón, resultan discordantes algunas afirmaciones de la corporación, pues, si bien se considera que la responsabilidad por actividades peligrosas no exige que el daño se haya causado mediante una conducta culposa, se afirma también que aquella se atribuye a quien haya tenido el deber jurídico de evitar la creación del riesgo que se concretó en un daño; si esto último es cierto, el daño no podría resultar más que de la violación de dicho deber, esto es, de la realización de un riesgo no permitido. No parecen, por esto, convincentes las explicaciones contenidas en el mismo fallo para enervar la confusión con los fundamentos de la teoría penal de la imputación objetiva, referidas, en todo caso, a la distinción general entre la responsabilidad civil y la penal, y no a la que podría existir entre la responsabilidad por actividades peligrosas y la responsabilidad culposa 29.

Tampoco persuade el argumento esgrimido en el sentido de que “el riesgo de la responsabilidad civil siempre es un riesgo permitido, es decir que no existen riesgos no permitidos o conductas prohibidas por esta área del derecho; pues las personas pueden tomar o realizar todos los riesgos que a bien tengan mientras no produzcan daños con relevancia jurídica”. Un planteamiento como este descartaría, de entrada, la función preventiva que cumple la sola existencia de las normas que consagran la responsabilidad civil como efecto jurídico de la realización de conductas culposas que causan daños, y la consideración de la culpa como fundamento general de dicha responsabilidad. A ello se refiere el magistrado Aroldo Wilson Quiroz Monsalve, quien, en su aclaración de voto, consideró que lo dicho por la Corte desconoce que un actuar ilícito puede tener consecuencias indemnizatorias y eventualmente “tuitivas, aunque no se cause daño”.

El problema conceptual es advertido por el magistrado Luis Armando Tolosa Villabona, quien, en su salvamento de voto, manifiesta que la tesis se enmarca en el paradigma de la imputación normativa u objetiva, criticado por él mismo al aclarar su voto respecto de un fallo previo relativo a la responsabilidad por la prestación del servicio médico 30. Las críticas expuestas en esta aclaración de voto, que el magistrado Tolosa da por reproducidas al apartarse del fallo del 12 de enero de 2018, se refieren a varios aspectos, entre los cuales resulta relevante, para el caso de la responsabilidad por actividades peligrosas, aquel según el cual la fundamentación de la responsabilidad civil desde una postura normativista “[d]esconoce inmediatamente la necesaria distinción de la responsabilidad con culpa probada y sin culpa, o lo que es lo mismo, entre responsabilidad objetiva y responsabilidad subjetiva”, y reduce el análisis a “una simple subsunción de los problemas en categorías jurídicas, como si se tratase de la tipicidad penal”. Esto –sigue el magistrado Tolosa– desconoce que puede haber responsabilidad civil sin que exista una norma expresa que prevea la conducta o el hecho dañoso, pues basta acudir a una cláusula general de responsabilidad.

Respecto del fallo de 2018, también aclaró su voto el magistrado Álvaro Fernando García Restrepo, quien consideró que las innovaciones que trata de hacer “el ponente” en relación con el entendimiento de la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas no suponen un cambio de fondo. Indicó, en ese sentido, que “son meras teorías pero cambian la percepción de la culpa sin modificar la responsabilidad en sí misma” 31.

En fin, la distinción entre la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por actividades peligrosas radica también –dice la Corte en el fallo del 12 de enero de 2018– en que, mientras las situaciones regidas por la primera deben estar taxativamente previstas en el ordenamiento positivo, las regidas por la segunda, no. La importancia del aserto no es menor, pues de él se derivaría la idea de que el régimen de la responsabilidad por actividades peligrosas –a diferencia de lo que ocurriría con un régimen objetivo– tiene carácter alternativo, y no excepcional, frente al régimen general del art. 2341 [32]. El punto, sin embargo, corresponde apenas a una afirmación no desarrollada en el fallo, que no podría ser analizada sin elucubración, por lo cual no se profundizará sobre ella en este ensayo.

Las diferencias de criterio que se encuentran en la jurisprudencia de la Corte respecto de la naturaleza del régimen aplicable a los casos de daños causados por el ejercicio de actividades peligrosas deberían, en principio, dar cuenta de distinciones relativas a la asignación de las cargas probatorias que asumen las partes en el proceso. Sin embargo, como se verá, no siempre resulta de esa manera. En el cuadro 3 se presentan las posturas generales de la corporación sobre este aspecto –también en este caso al margen de que ellas hayan sido incluidas en la argumentación a título de ratio decidendi o de obiter dictum –, y enseguida se analizan.

De las dieciocho sentencias analizadas, cuatro no hacen referencia expresa a este punto específico, por lo cual se marca una x en la columna que indica que su estudio no aplica.

CUADRO 3. LA CARGA DE LA PRUEBA

De las catorce restantes, en doce se considera que el demandante debe probar los siguientes elementos estructurales de la responsabilidad: (i) el daño, (ii) la realización de una actividad peligrosa o el hecho de la cosa cuyo guardián es el demandado y (iii) la relación de causalidad entre la actividad o la cosa y el daño. Esta es, entonces, la tesis mayoritaria en relación con la carga de la prueba del demandante.