Diana Carolina Rivera Drago - La consulta previa - daño inmaterial y reparación

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Dentro de los innumerables temas que pueden estudiarse en el campo de la responsabilidad civil aún existen algunos no abordados en profundidad. La temática indígena es uno de ellos. De esta inquietud inicial surgió del el interés por el objeto central del libro, que se refiere específicamente a los daños inmateriales que se le han causado y aún se le causan a la comunidad indígena iku con ocasión de la realización defectuosa de la consulta previa, de su no realización, o de cualquier otra violación de sus derechos territoriales, con el fin de determinar si aquellos pueden en cuadrarse o no en las tipologías de daño inmaterial existentes en el sistema de responsabilidad civil colombiano, así como en las formas de indemnización que se han empleado para repararlos.
Tal y como está definido desde el artículo primero de la Constitución Política de 1991,Colombia es un Estado pluralista y defensor de la diversidad étnica y cultural en su territorio; sin embargo, existen muchos ámbitos en los que estos principios aún no son del todo evidentes. Uno de ellos es el de la responsabilidad civil, campo en el cual la materia no ha evolucionado de manera armónica con el desarrollo nacional e internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Por tanto, este trabajo pretende hacer un aporte de nuevos elementos teóricos en la materia y abrir el camino al estudio de la responsabilidad desde el punto de vista del pluralismo jurídico.

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Para contrarrestar este fenómeno, también a inicios de 2016 los cuatro pueblos decretaron la paralización de todos los procesos de consulta previa que se estaban llevando a cabo en la Sierra Nevada de Santa Marta hasta tanto se expidiera una ley relativa a la regulación de esta figura, que está en mora de expedirse desde 1991. Sin embargo, después de varios meses tuvieron que reactivar los procesos sin que se hubiera expedido la correspondiente ley.

El 14 de febrero de 2016 las noticias nacionales informaron que “Arhuacos, koguis, wiwas y kankuamos declararon en emergencia la Sierra Nevada de Santa Marta por la avalancha de solicitudes de proyectos minero-energéticos. Exigen al Gobierno una reunión de alto nivel” 224.

Más de 150 indígenas pertenecientes a estas comunidades llegaron de diferentes lugares el 11 de febrero al poblado de Chemesquemena, que se encuentra aproximadamente a una hora y media de Valledupar, con el objetivo de analizar un problema que los estaba afectando profundamente en todos los sentidos y que aún hoy los afecta, y es que para ese momento existían cerca de 395 proyectos minero-energéticos en la Sierra ya autorizados o a la espera de licencia para empezar a operar en su territorio.

La reunión se prolongó durante dos días y durante ella los líderes expusieron ante los delegados del Ministerio del Interior su profundo descontento por las constantes violaciones de su territorio a través de proyectos mineros, energéticos y de infraestructura con los que ellos no estaban de acuerdo. Indicaron que día tras día recibían noticias de nuevas iniciativas económicas en su territorio que implicaban la apertura de los respectivos procesos de consulta previa y que este número tan elevado de consultas impedía el desarrollo normal de la vida diaria dentro de las comunidades. Este fenómeno sigue presentándose de manera idéntica.

Indicaron también que pese a las miles de promesas que les habían hecho los gobiernos, al final proyectos como Puerto Brisa, la Represa Ranchería o los Ciruelos se habían ejecutado aunque ellos se hubiesen negado expresamente por la existencia de lugares sagrados en las zonas de ejecución de ellos. De esta manera, habiendo llegado a la conclusión de que sus opiniones no tenían importancia y no eran escuchadas, tomaron la decisión de suspender su participación en todos y cada uno de los procesos de consulta previa que se encontraban en curso en ese momento.

Aunque sabemos que es un elemento esencial para garantizar nuestros derechos, sentimos que nos los han estado vulnerando. Por eso tomamos la decisión de suspender nuestra participación en los procesos hasta que el presidente Santos o el ministro Juan Fernando Cristo vengan hasta acá y nos aclaren si están dispuestos a armonizar sus leyes con nuestros derechos. Hasta ahora lo que sentimos es que primero está la ley del centro del país que nuestros derechos indígenas 225.

Valga resaltar que las comunidades de la Sierra no se oponen al desarrollo pero entienden que éste no se puede convertir en una violación indiscriminada de los recursos naturales tales como las fuentes de agua, el aire, los animales, minerales y plantas y en general del territorio y todo lo que lo compone. Como se ha venido repitiendo, este tipo de actuaciones y, sobre todo, la intervención y violación de lugares sagrados van mucho más allá de la violación en sí misma; las consecuencias que ella acarrea son tan graves como las sequías que se están presentando y los demás fenómenos que denotan la crisis total del medio ambiente. Para los iku la Sierra desempeña un papel de guardián del mundo y cuanto más sea atacada más severas serán las consecuencias para Colombia y para el planeta.

Por esta razón, este acto de suspensión no significaba que se quisieran eliminar de tajo los procesos de consulta previa que se venían llevando a cabo y eran conscientes de que la consulta solo es un derecho fundamental que les concierne, sino de que además es una herramienta útil para moderar las intervenciones del Estado y de los particulares en su territorio; sin embargo, indicaban que ésta no podía convertirse en una de las actividades del día a día, no se podía abusar de esta figura y no era posible que estuvieran en curso más de 300 al mismo tiempo, ese no es el espíritu de la consulta previa que consagró la Constitución. La consulta no es un simple requisito formal para proceder con cualquier tipo de proyecto, y esto es precisamente lo que los cuatro pueblos quisieran enseñar.

Los mamos están muy alarmados por esta situación. Están verdaderamente preocupados, porque si no acogen nuestras opiniones, están en juego nuestros territorios ancestrales. Lo que queremos es establecer un nuevo diálogo para que acordemos un camino en que sea posible el desarrollo, pero en que respeten y se protejan nuestros derechos. Infortunadamente en la reunión del viernes no llegamos a ningún acuerdo, así que la única alternativa fue tomar esa decisión hasta que nos reunamos con el ministro 226.

Por su parte, el Gobierno Nacional, a través de la Dirección de Consulta previa del Ministerio del Interior, manifestó estar de acuerdo con las preocupaciones de las comunidades indígenas pero aclaró que no existía tal cantidad de procesos de consulta en curso, sino solamente siete en desarrollo y catorce por iniciar. La enorme diferencia entre la cifra indicada por los indígenas y aquella indicada por el Misterio era bastante preocupante por cuanto demostraba que algo estaba fallando. Si en la percepción de los cuatro pueblos eran cientos las consultas que se estaban llevando a cabo, quería decir que existían otro tipo de procesos, tal vez clandestinos, o se estaban presentando situaciones inexplicables.

Para ese momento los representantes arhuacos, koguis, kankuamos y wiwas tenían claro que los temas pendientes de urgente solución eran la ampliación de los resguardos, la creación de una política minera en su territorio y la expedición de una ley de regulación de los procesos de consulta previa. Esta ley lleva tanto tiempo en mora de expedirse que los propios indígenas de la Sierra, de la mano con la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, están construyendo un protocolo de consulta previa cuyo objetivo es establecer los principios rectores, las condiciones de garantía y el procedimiento específico que se deben aplicar en los procesos de consulta que vayan a llevarse a cabo dentro de la Línea Negra, para garantizar la participación efectiva en las decisiones que los afectan directamente y el derecho a la consulta previa e informada en todos los casos; este protocolo, además, va a servirle de base al legislador para la expedición de la mencionada ley general de consulta previa 227. Sin embargo, aunque se ha venido avanzando en la elaboración del protocolo, la preocupación latente es que ocurra lo mismo que ocurrió con el decreto sobre la Línea Negra, es decir, que se expida pero sin que produzca los efectos esperados por los indígenas.

Tal y como está operando actualmente el mecanismo de la consulta previa, no significa nada para ellos porque se trata de una simple pregunta que se les hace, que no conlleva garantías ni representa ninguna posibilidad de desacuerdo o por lo menos debate; es simplemente un requisito que hay que agotar formalmente para seguir adelante. Ni los mayores ni la población en general van a seguir aceptando que continúe este fenómeno y por eso, de manera pacífica, en ese momento frenaron todas las consultas hasta que se volviera al cauce inicial de la figura y se reconociera además que existen casos en los que no basta simplemente la consulta sino que se requiere también el consentimiento previo e informado de la comunidad para proceder con proyectos y actividades que afecten directamente sus derechos y su territorio.

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