Diana Carolina Rivera Drago - La consulta previa - daño inmaterial y reparación

Por otra parte, el Gobierno afirmó que expedir una norma de tal naturaleza podía convertirse en una violación del principio de igualdad ya que los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta no son las únicas comunidades indígenas existentes en el territorio colombiano y la Sierra Nevada no es el único territorio considerado ancestral por ellas; de este modo todas y cada una de las comunidades plantearían propuestas similares y terminaría por cambiarse completamente el orden político y territorial del Estado. Además, teniendo en cuenta que en cada municipio hay una autoridad que ha sido elegida democráticamente, debía concertarse cada movimiento con cada una de ellas, de manera que las propuestas podrían implementarse de manera más probable en los territorios titulados que hacen parte de los resguardos pero por fuera de ellos sería prácticamente imposible. Frente a este punto las comunidades contestaron que el principio de igualdad no se violaría si cada una de ellas hubiese tenido o tuviera capacidad de constituir su entidad territorial indígena y de asumir el control de sus territorios, cosa que debió suceder hace muchos años. Además, el hecho de que los cuatro pueblos que habitan en la Sierra Nevada de Santa Marta hayan tenido esta iniciativa mientras que otros aún no lo hayan hecho no representa una violación sino una situación distinta que el Gobierno debe tener en cuenta; las autoridades políticas y los mamos de la Sierra han trabajado arduamente desde hace muchos años per el reconocimiento de sus derechos, y esto se ve reflejado actualmente en el hecho de que se encuentren en un plano muy avanzado con respecto a otras comunidades, tanto es así que ya existen dos resoluciones anteriores que se han encargado de delimitar los resguardos que les pertenecen, pero no son suficientes porque no incluyen una gran porción del territorio ancestral que les pertenece y no reconocen con exactitud los lugares sagrados que conforman la Línea Negra ni su importancia. Además, indicaron que si bien es cierto que las autoridades territoriales son de elección democrática, las autoridades indígenas, en su entorno, también lo son y también tienen fundamento constitucional.

Otra de las objeciones fue que muchos de los puntos que conforman la Línea Negra coinciden con ciudades o con predios que son de propiedad privada y no sería posible ordenar servidumbres mediante decreto ya que ello iría en contra del régimen de propiedad privada vigente; frente a esto se indicó, en primer lugar, que los indígenas tienen acceso a los lugares sagrados que se encuentren en propiedad privada desde 1973, de manera que no se estaba pidiendo nada extraordinario, y que en ninguna circunstancia se pretendía obstaculizar el normal funcionamiento de las ciudades y los municipios ni despojar a los propietarios de manera arbitraria de sus tierras.

Indicó también el Gobierno que la propuesta de los cuatro pueblos no era compatible con el régimen jurídico de responsabilidad civil operante en el Estado colombiano, ya que los daños al territorio allí mencionados tenían como fundamento conceptos que no existen en el ordenamiento nacional y por ende no podrían ser reparados. Ante esto, las autoridades indígenas consideraron que cuando se habla de daño, reparación y responsabilidad civil en materia de derechos indígenas se está ya frente a un campo especial y distinto precisamente por la protección especial con que ellos cuentan y por el hecho de tratarse de comunidades diversas, con culturas y costumbres diferentes y que por ende se han hecho acreedoras de un tratamiento especial por parte del Estado; y que el hecho de que no existan figuras especiales para la protección de sus derechos en materia de responsabilidad civil no significa que no se esté en mora de crearlas, de avanzar en esta materia y de empezar a pensar en la posibilidad, desde la perspectiva de la diversidad cultural, de reconocer tipos de daño y formas de reparación nuevas y distintas de aquellas con las que hasta ahora se cuenta. De hecho, no es gratuito que ya algunos jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hayan mencionado, por ejemplo, la necesidad de reconocer e indemnizar el daño espiritual 216en el caso de comunidades indígenas y que muchas de las sentencias emitidas por este órgano incluyan formas de reparación muy variadas y distintas de aquella pecuniaria cuando los daños han sido demostrados.

La crítica final se refería a la imposibilidad de incluir la filosofía, cosmovisión y valores de los pueblos indígenas de la Sierra en una norma jurídica, frente a los cuales nunca se pudo llegar a un acuerdo, porque aunque era evidente que para que el país comprendiera el porqué y el para qué de una norma de tal naturaleza era necesario explicar el contexto de ella, y, en este caso, dicho contexto era precisamente la visión que tienen los pueblos de la Sierra de sus territorios ancestrales y la importancia de estos para su supervivencia, el Gobierno, hasta el final, se negó a incluir estos aspectos en el decreto y simplemente en el decreto final se hacen menciones muy generales en un artículo relativo a definiciones y principios.

Como puede verse, las dos posiciones eran válidas; sin embargo, en una perspectiva neutral y académica desde entonces era posible comprender que las peticiones indígenas no eran descabelladas y que, por el contrario, existían suficientes herramientas en la legislación y en la jurisprudencia nacionales para ponerlas en marcha, teniendo en cuenta que la Constitución Política otorga una protección muy especial a las comunidades étnicas desde todo punto de vista y el hecho de contar con esta protección hace que todo aquello que se relacione con ellas sea de por sí especial.

Después de varios debates, el Gobierno Nacional presentó una contrapropuesta de decreto que se materializó finalmente en el Decreto 1500, “Por el cual se define el territorio ancestral de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta expresado en el sistema de espacios sagrados de la Línea Negra, como ámbito tradicional, de especial protección, valor espiritual, cultural y ambiental, conforme los principios y fundamentos de la Ley de Origen, y la Ley 21 de 1991, y se dictan otras disposiciones”.

Lo primero que debe resaltarse sobre el mencionado decreto es que en las consideraciones se hacen algunas referencias muy importantes relacionadas con el reconocimiento de los derechos territoriales de las comunidades indígenas y de su cosmovisión y cultura como base de su pervivencia. Se reitera, por ejemplo, que la Ley 21 de 1991 establece que los gobiernos deben respetar la importancia especial que tiene para la cultura y los valores espirituales de los pueblos indígenas su relación con el territorio; que en este ámbito el territorio se entiende como la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos ocupan o utilizan de alguna u otra manera; que según la cosmovisión de los cuatro pueblos de la Sierra estos mantienen una relación con su territorio tradicional cimentada sobre una concepción que interconecta ambiental, cultural y espiritualmente los diferentes espacios y recursos naturales del suelo, del subsuelo y de las aguas de los diferentes ecosistemas de tierra, litoral y mar que componen la Línea Negra; y que, de conformidad con esta cosmovisión, estos cuatro pueblos tienen derecho a fortalecer su relación con la tierra mediante una regulación más precisa de lo que es su territorio sagrado, para lo cual detallaron cada uno de los espacios que integran la Línea Negra con el fin de que fueran oficialmente reconocidos; entre muchas otras consideraciones.

Por estas razones, se advierte la necesidad de reconocer y proteger el derecho de los pueblos indígenas de la Sierra sobre su territorio tradicional ancestral demarcado por la Línea Negra y con ello fortalecer su relación cultural y espiritual con él, para lo cual se establece que el objeto del decreto es redefinir el territorio ancestral de los iku, los kogui, los kankuamo y los wiwa comprendido dentro de la mencionada Línea y reconocer su valor cultural, espiritual y ambiental, así como establecer medidas y garantías para su debida protección. Sin embargo, se precisa que las disposiciones del decreto serán aplicables en el territorio delimitado sin perjuicio de los derechos adquiridos de terceros y de otras comunidades.