Diana Carolina Rivera Drago - La consulta previa - daño inmaterial y reparación

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Dentro de los innumerables temas que pueden estudiarse en el campo de la responsabilidad civil aún existen algunos no abordados en profundidad. La temática indígena es uno de ellos. De esta inquietud inicial surgió del el interés por el objeto central del libro, que se refiere específicamente a los daños inmateriales que se le han causado y aún se le causan a la comunidad indígena iku con ocasión de la realización defectuosa de la consulta previa, de su no realización, o de cualquier otra violación de sus derechos territoriales, con el fin de determinar si aquellos pueden en cuadrarse o no en las tipologías de daño inmaterial existentes en el sistema de responsabilidad civil colombiano, así como en las formas de indemnización que se han empleado para repararlos.
Tal y como está definido desde el artículo primero de la Constitución Política de 1991,Colombia es un Estado pluralista y defensor de la diversidad étnica y cultural en su territorio; sin embargo, existen muchos ámbitos en los que estos principios aún no son del todo evidentes. Uno de ellos es el de la responsabilidad civil, campo en el cual la materia no ha evolucionado de manera armónica con el desarrollo nacional e internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Por tanto, este trabajo pretende hacer un aporte de nuevos elementos teóricos en la materia y abrir el camino al estudio de la responsabilidad desde el punto de vista del pluralismo jurídico.

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Por último, en materia de reconocimiento y protección de la Línea Negra, debe mencionarse un acontecimiento muy importante que cambió sustancialmente el panorama en esta materia. Tras una ardua y larga lucha encabezada por los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, finalmente, y cumpliendo con el exhorto de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1500 de 2018, que representa el último avance logrado al respecto.

Sin embargo, antes de proceder con la explicación del contenido y alcance del mencionado decreto, vale la pena conocer cuáles fueron sus antecedentes 214. En el 2016 los cuatro pueblos de la Sierra presentaron ante el Gobierno Nacional (específicamente a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y al Ministerio del Interior y de Justicia) un proyecto de decreto, a través del cual se pretendía modificar la Resolución 837 de 1995 y regular el tema de la Línea Negra de manera más profunda, explicando su significado, su importancia, sus fundamentos filosóficos y enunciando cada uno de los puntos geográficos por los que esta pasa, con el fin de que el Estado la reconociera y la hiciera aparecer en sus mapas oficiales para empezar a dar protección efectiva al territorio ancestral y a los recursos naturales que en él se encuentran. Este proyecto de decreto estaba respaldado por un documento que los mismos pueblos indígenas de la Sierra prepararon con base en todos sus conocimientos y creencias, denominado Documento Madre - Jaba Seshizha, Shetana Zhiwa y Seykutukunumaku que recoge los principios y fundamentos de la Ley de Origen en materia de Línea Negra 215.

Como se ha visto a lo largo de este capítulo, desde la Conquista los pueblos indígenas de Colombia vienen defendiendo y reclamando sus derechos territoriales sin haber tenido éxito. Sin embargo, en tiempos recientes esta lucha se ha fortalecido y gracias a la influencia de varios factores hoy el panorama es bastante más esperanzador, aunque no del todo. Por una parte, el mundo entero es cada vez más consciente de la crisis del medio ambiente y de la necesidad imperiosa de tomar medidas frente a su protección efectiva, lo cual ha generado además un cambio en la mentalidad colectiva frente a la naturaleza, a quienes habitan en ella y al pluralismo étnico; por otra parte, las comunidades indígenas (y en este caso las de la Sierra Nevada de Santa Marta entre ellas los arhuacos) han dedicado tiempo y esfuerzos innumerables a la defensa de sus derechos territoriales, trabajando arduamente para ser escuchados a través de sus autoridades, y han logrado organizarse de tal manera que no puedan seguir siendo desoídos; y, como consecuencia de lo anterior fue posible obtener la atención del Gobierno, que con la expedición de este decreto demostró de alguna manera su voluntad de proteger los territorios de la Sierra y sus comunidades.

Lo que se buscaba era, por un lado, la ampliación de los resguardos que allí se encuentran, ya que muchas de las tierras que ellos consideran de propiedad colectiva por ser ancestrales están por fuera de aquellos, y, por otro lado, el reconocimiento oficial de todos los sitios sagrados que conforman la Línea Negra con el fin de que se establezca que en su interior los pueblos de la Sierra son soberanos y de poder ejercer allí sus derechos libremente en coordinación con los demás terceros que también los tengan.

Durante el análisis del proyecto de decreto ambas partes presentaron observaciones que vale la pena mencionar porque enriquecieron de manera particular el debate. La propuesta inicial fue presentada por el Consejo Territorial de Cabildos (CTC) tras la realización de un trabajo conjunto por parte de los cuatro pueblos con la ayuda de antropólogos, abogados y asesores, durante casi dos años (2014-2015) de reflexión y recorridos por la Sierra, con el fin de esclarecer su filosofía e identificar los puntos sagrados (348 en total), creando un texto completo y comprensible para la sociedad bunachi (el mencionado Documento Madre ).

La complejidad del tema radicaba principalmente en que existen sitios sagrados comprendidos dentro de la Línea Negra en lugares que no pueden destinarse al uso exclusivo por parte de los indígenas, como por ejemplo la Plaza Alfonso López en Valledupar, el mar Caribe, todo el río Ranchería y su costa y sus manglares, la ciudad de Santa Marta incluida toda la Ciénaga Grande, el río Fundación y Bosconia, y Bocas de Ceniza. Todos ellos están interconectados entre sí y constituyen un todo, como una telaraña donde se entretejen las relaciones ecológicas, ambientales y espirituales. Todos los puntos, uno a uno, fueron señalados por los mamos, también aquellos que se ubican dentro del mar, que curiosamente casi corresponden con los límites de la plataforma marítima del Estado. Con base en lo anterior, además de la elaboración del proyecto, se produjeron los respectivos mapas tanto de la Línea Negra con cada uno de los puntos sagrados como de la conectividad entre ellos.

Con la elaboración de la propuesta los pueblos de la Sierra no pretendían imponerle de manera unilateral sus consideraciones al Estado, sino simplemente abrir un espacio de diálogo serio con el fin de coordinar y concertar los diferentes puntos sobre los que había que tomar decisiones, por ser necesarios para la efectiva protección de su territorio y por ende de su cultura y permanencia. No se trataba de saltarse las instituciones ni los procedimientos legales y tampoco de llegar a absurdos que resultarían inaceptables desde cualquier punto de vista, como el uso exclusivo de la Plaza Alfonso López, simplemente se quería llegar a determinados acuerdos que constituyeran un marco de protección real.

De este modo, lo que los cuatro pueblos quisieron demostrar durante los debates fue que todos ellos tienen una serie de deberes y responsabilidades frente a sus dioses y a sus ancestros, que deben cumplir mediante sus ritos de pagamento, el cuidado de los lugares sagrados y de los demás lugares de la Sierra y constantes trabajos de armonización entre el mundo terrenal y el mundo espiritual. Lo anterior implica un sinnúmero de actividades, pensamientos, trabajos, ritos, ceremonias, etc., que para el bunachi son difíciles de entender pero en los que no se debe intervenir en ninguna circunstancia, porque cualquier intervención dificulta o impide el cumplimiento de las mencionadas responsabilidades, lo cual genera nuevamente para ellos el caos. Agregaron que era muy importante tener en cuenta que la visión de la conservación del medio ambiente es muy diferente en la concepción indígena y en la concepción bunachi y que esto dificultaba el arribo a puntos de concertación; sin embargo, insistían en que con voluntad de las dos partes sería posible el acuerdo.

Por su parte, el Gobierno Nacional reiteró el compromiso de avanzar en la protección de las comunidades étnicas del país y recordó los avances que se habían logrado al respecto, pero desde el principio del debate puso de presente una serie de dificultades que impedirían la expedición de una norma en los términos propuestos por el Consejo Territorial de Cabildos. En primer lugar, indicó que muchos de los puntos del proyecto de decreto excedían las facultades y competencias que la Constitución Política le confiere dado el ordenamiento territorial que ella dispone para el país. La Constitución les asigna a los Consejos Municipales, por ejemplo, la designación de los usos del suelo a través de los planes de ordenamiento territorial y el gobierno central no puede interferir en esta materia por ser competencia de la entidad territorial. Ante esto las autoridades de los cuatro pueblos adujeron que para solventar este problema debía expedirse la ley relativa a la creación y regulación de las ETI, si las entidades territoriales indígenas existieran tal y como lo ordena la Carta, el contenido del decreto podría ser viable dentro del ámbito de jurisdicción y competencia de ellas. Las propuestas podrían desarrollarse en los territorios titulados que hacen parte de los resguardos, más aún si se procediera con la ampliación de estos, que es precisamente la otra petición de gran envergadura relacionada con la presente y que viene elevándose desde hace muchos años.

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