Diana Carolina Rivera Drago - La consulta previa - daño inmaterial y reparación

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Dentro de los innumerables temas que pueden estudiarse en el campo de la responsabilidad civil aún existen algunos no abordados en profundidad. La temática indígena es uno de ellos. De esta inquietud inicial surgió del el interés por el objeto central del libro, que se refiere específicamente a los daños inmateriales que se le han causado y aún se le causan a la comunidad indígena iku con ocasión de la realización defectuosa de la consulta previa, de su no realización, o de cualquier otra violación de sus derechos territoriales, con el fin de determinar si aquellos pueden en cuadrarse o no en las tipologías de daño inmaterial existentes en el sistema de responsabilidad civil colombiano, así como en las formas de indemnización que se han empleado para repararlos.
Tal y como está definido desde el artículo primero de la Constitución Política de 1991,Colombia es un Estado pluralista y defensor de la diversidad étnica y cultural en su territorio; sin embargo, existen muchos ámbitos en los que estos principios aún no son del todo evidentes. Uno de ellos es el de la responsabilidad civil, campo en el cual la materia no ha evolucionado de manera armónica con el desarrollo nacional e internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Por tanto, este trabajo pretende hacer un aporte de nuevos elementos teóricos en la materia y abrir el camino al estudio de la responsabilidad desde el punto de vista del pluralismo jurídico.

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En lo que tiene que ver con la salud, las comunidades indígenas han tratado de mantener su propio sistema tradicional. Se trata de un sistema que consiste en un conjunto de conceptos, técnicas y personas que interactúan en la búsqueda de soluciones para los problemas sanitarios que puedan presentarse. Especialmente para los arhuacos la salud es un estado de equilibrio entre el hombre y la naturaleza, determinado por fuerzas naturales y sobrenaturales, la enfermedad no es un problema individual sino social y cósmico y está relacionado con la vida de la comunidad en general y sus aspectos económicos, políticos, sociales y culturales. De esta manera, las técnicas y los procedimientos realizados por los médicos tradicionales, a diferencia de aquellos llevados a cabo por los médicos de formación occidental, van dirigidos a restablecer dicho equilibrio y no solo a eliminar las causas físicas de la enfermedad 147.

Los tratamientos se hacen con plantas medicinales y la intervención del médico tradicional, quien por lo general es un mamo conocedor de las técnicas curativas espirituales. Según los mamos, a’kumamas y mayores, el buen estado de salud del pueblo iku depende de la convergencia de cuatro elementos fundamentales: su territorio ancestral dentro del cual la comunidad cuenta con todos los elementos y condiciones necesarios para hacer posible la vida en condiciones de salud adecuadas, su gobierno propio que regula la sociedad iku tanto física como espiritualmente, la permanencia de su cultura autóctona y su modo de vida natural, espiritual y cósmico y su autonomía o posibilidad de autosostenimiento 148.

A través de los años y cada vez en mayor medida, la medicina occidental ha ingresado a la comunidad trayendo consigo efectos contradictorios. Por una parte, ha sido útil para el tratamiento de enfermedades graves y de aquellas que provienen del contacto con no indígenas, pero, por otra, ha debilitado la cultura porque no se ha integrado con la medicina tradicional como los iku quisieran 149.

A partir de 1978 el Estado empezó a proponer programas de salud para las comunidades indígenas, sin embargo, sobre todo al principio, éstos no tuvieron en cuenta las particularidades de estos pueblos pese a que la ley ordenaba lo contrario 150. Médicos no indígenas prestaban sus servicios en los resguardos sin un proceso previo de convivencia con la comunidad de manera que era complicado superar los obstáculos lingüísticos y culturales y, sin la superación de estos los resultados de las consultas, de las recomendaciones y de las prácticas médicas eran escasos. Además, es de tener en cuenta que no se contaba con los recursos técnicos básicos tales como equipos para exámenes de laboratorio, rayos x, entre otros.

Posteriormente, el equipo de investigación y trabajo antropológico del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) empezó a realizar labores de asistencia médica, investigación y capacitación en salud, con el objetivo de buscar una “medicina alternativa o mixta” que mejorara las condiciones de salud y como medio para lograr la autonomía de la comunidad, mediante una práctica médica en la cual interactúen conceptos de la medicina tradicional y de la medicina occidental. Para estos efectos se empezó a trabajar de la mano con los mamos, en la capacitación de jóvenes iku, con el fin de que pudieran prestar asistencia sanitaria y pudieran explicarles a los médicos los conceptos de su propia medicina.

A raíz de la creación del Sistema General de Seguridad Social implementado por la Ley 100 de 1993, se decidió que éste debía aplicarse también a las comunidades indígenas pero con la participación de ellas. De este modo, se crearon Dusakawi EPSI y las IPS Wintukwa y Gonawindwa Ette Ennaka, entidades administradas por indígenas arhuacos en las que trabajan también personas no indígenas y cuya finalidad es prestar servicios de salud que se adapten a las costumbres ancestrales. Cuentan, por ejemplo, con traductores para que los pacientes que no conocen la lengua castellana puedan comunicarse con los médicos bunachi , enfermeras y conocedoras de los principios médicos tradicionales 151.

La Ley 100 de 1993 fue complementada por otras disposiciones importantes como lo son la Ley 691 de 2001, en la que se reglamentó la participación de los grupos étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que en su artículo 3.º definió como principio general del sistema integral de salud el de la diversidad étnica y cultural, en virtud del cual el sistema debe respetar el estilo de vida de los indígenas y tomar en consideración sus especificidades culturales y ambientales; el Decreto 330 de 2001, en el que se reguló la constitución y el funcionamiento de EPS conformadas por autoridades tradicionales indígenas; el Acuerdo 244 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el que se indicó que tratándose de comunidades indígenas, para el caso de la población que hubiese sido identificada y seleccionada a partir de listados, la elección de administradoras de régimen subsidiado debía ser realizada por las autoridades tradicionales y legítimas; y el Acuerdo 326 de 2005 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que, en virtud del reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, adoptó algunos lineamientos para la organización y funcionamiento del Régimen Subsidiado de los Pueblos Indígenas, a saber:

En concordancia con la Ley 691 de 2001, en el marco de los modelos de salud interculturales indígenas, el Ministerio de la Protección Social realizará los estudios para la adecuación del Plan Obligatorio de Salud Indígena, el cual deberá contemplar los siguientes aspectos:

1. Acciones de medicina tradicional, entendida esta como los conocimientos, prácticas, rituales, conceptos y procesos de salud integral que ancestralmente han realizado los pueblos indígenas como modelo de vida colectiva, enmarcado dentro de la cosmovisión de cada pueblo. Estas acciones se desarrollarán de acuerdo con las particularidades de cada pueblo.

2. Adecuación sociocultural de los servicios de salud no indígena, que son los servicios y actividades en salud necesarios y complementarias, adecuadas a las condiciones sociales, culturales, organizativas, ambientales, poblacionales y de cosmología, que garantizan la oportunidad, accesibilidad, calidad y efectividad del POS dirigidos a los pueblos indígenas.

3. Promoción y prevención en salud indígena, que son los planes, procesos y acciones en educación en salud indígena dentro de los procesos organizativos propios de cada pueblo.

4. Subsidios y/o autonomía alimentaria, son las estrategias y acciones orientadas a la recuperación y el fortalecimiento de los sistemas de producción sostenibles, consumo de alimentos propios y acceso a otras fuentes de alimento ligadas a las formas organizativas, que contribuyen directamente al mejoramiento de condiciones nutricionales, de salud y de vida de los pueblos indígenas, teniendo en cuenta lo que señala el artículo 8º de la Ley 691 referente al subsidio alimentario para mujeres gestantes y los niños menores de 5 años.

Por último, debe mencionarse la sentencia T-920 de 2011, en la que la Corte Constitucional protegió el derecho a la salud de las poblaciones indígenas e indicó que teniendo en cuenta la protección de la diversidad étnica y cultural, la exigencia de adaptabilidad cultural del derecho a la salud y el principio de igualdad, el Estado debe adoptar medidas con enfoque diferencial para asegurarles a aquellas el goce efectivo del derecho a la salud.

En la realidad práctica, la situación está controlada ya que los iku tienen una mentalidad bastante abierta en cuanto a visitar médicos en caso de necesidad y además ejercen su propia medicina de manera muy efectiva. Los principales problemas se presentan, como en el caso de la educación, por las distancias, a veces imposibles, que se deben recorrer para acceder al servicio, y en materia odontológica en las partes más alejadas de la civilización principalmente en el caso de los niños y de los ancianos 152. Además, se está viviendo un momento de crisis en las EPS indígenas, principalmente por la falta de recursos económicos derivada de los malos manejos, tanto es así que aquellas se encuentran intervenidas por la Superintendencia de Salud y así se mantendrán hasta tanto demuestren la solvencia suficiente para seguir operando 153.

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