Diana Carolina Rivera Drago - La consulta previa - daño inmaterial y reparación

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Dentro de los innumerables temas que pueden estudiarse en el campo de la responsabilidad civil aún existen algunos no abordados en profundidad. La temática indígena es uno de ellos. De esta inquietud inicial surgió del el interés por el objeto central del libro, que se refiere específicamente a los daños inmateriales que se le han causado y aún se le causan a la comunidad indígena iku con ocasión de la realización defectuosa de la consulta previa, de su no realización, o de cualquier otra violación de sus derechos territoriales, con el fin de determinar si aquellos pueden en cuadrarse o no en las tipologías de daño inmaterial existentes en el sistema de responsabilidad civil colombiano, así como en las formas de indemnización que se han empleado para repararlos.
Tal y como está definido desde el artículo primero de la Constitución Política de 1991,Colombia es un Estado pluralista y defensor de la diversidad étnica y cultural en su territorio; sin embargo, existen muchos ámbitos en los que estos principios aún no son del todo evidentes. Uno de ellos es el de la responsabilidad civil, campo en el cual la materia no ha evolucionado de manera armónica con el desarrollo nacional e internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Por tanto, este trabajo pretende hacer un aporte de nuevos elementos teóricos en la materia y abrir el camino al estudio de la responsabilidad desde el punto de vista del pluralismo jurídico.

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Sin embargo, no puede perderse de vista que en materia de servicios públicos, educación y salud se entra en una especie de zona gris, dentro de la cual se torna complejo identificar las necesidades reales y la magnitud de ellas. Lo anterior por cuanto si bien es cierto que las cifras demuestran una situación precaria y casi de miseria en las comunidades indígenas colombianas, también es cierto que su forma de vida es muy distinta de aquella de los bunachi , su cultura está inmensamente ligada a la naturaleza y es contraria a las grandes infraestructuras hídricas y eléctricas; los problemas de salud se tratan con medicina autóctona y en muchas ocasiones son ellos mismos quienes se niegan a acudir a la medicina no indígena 137; no todos están interesados en la lengua castellana ni en recibir una educación distinta de aquella que se transmite de generación en generación de manera oral y según los símbolos del entorno. Por esto resulta difícil trazar un límite claro que diferencie una violación de derechos fundamentales de un modo de vida que sigue las tradiciones y costumbres milenarias de una cultura ancestral diferente en materia de cosmovisión y relación con el medio ambiente.

Debe resaltarse, en todo caso, que independientemente de la cultura y el modus vivendi de cada comunidad, en la actualidad es impensable desconocer unos mínimos que deben satisfacerse en cada ser humano que haga parte de un Estado, de manera tal que éste debe garantizar también a los indígenas la satisfacción de dichos mínimos brindándoles al menos la posibilidad de acceder a ellos. Las puertas deben estar abiertas y deben ser ellos quienes autónomamente decidan si recibir la educación que ofrece el Estado colombiano, si acudir a los centros públicos de salud, si autorizar la construcción de acueductos y electrificadoras en sus territorios, etcétera; pero dichos servicios deben estar ya disponibles para su uso en caso de que sean requeridos y no encontrarse a distancias extremas que hacen prácticamente imposible acceder a ellos desde los resguardos de las comunidades.

Así lo han establecido la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en informes y sentencias, indicando que los derechos de los pueblos indígenas sobre la tierra y los recursos naturales deben ir acompañados de la instalación de servicios básicos para las comunidades y de asistencia para su desarrollo 138. Son fundamentales los servicios de salud, educación, los servicios sanitarios y la protección de sus derechos laborales, de seguridad social y de su hábitat 139. Esta obligación se deduce, también, del derecho a la vida en condiciones dignas protegido por la Convención y la Declaración Americanas de Derechos Humanos 140, y del deber general de los estados de garantizar a los miembros de las comunidades indígenas y tribales el acceso a condiciones de vida dignas en el campo sanitario, alimenticio y habitacional 141.

Muchas han sido a lo largo de la historia colombiana posterior a la independencia las peticiones elevadas ante el Gobierno Nacional por parte de los indígenas para recibir educación (recuérdese lo sucedido con los capuchinos). Lo anterior, no solo porque esta es necesaria para comprender el funcionamiento de la sociedad por fuera de la comunidad y poder integrarse en ella cuando sea necesario por ejemplo en materia de comercio, sino además porque desde la época de la conquista española la educación ha sido utilizada de manera incorrecta: para adoctrinar a los indígenas con el objetivo de hacerles abandonar sus creencias y cultura y “hacerlos entrar en la civilización”, o bien se les ha privado de ella con el fin de mantenerlos en estado de ignorancia y así evitar con mayor facilidad cualquier tipo de sublevación y exigencia.

Por esto, las comunidades indígenas han luchado durante siglos para que sea posible la formación de los dirigentes y líderes indígenas con el fin de garantizar una correcta orientación de todas sus actividades. Han buscado una educación que los ponga en contacto con la realidad externa y que les permita relacionarse con el resto de manera fluida y en igualdad de condiciones, pero que a su vez se adapte a sus exigencias, por ejemplo, en materia de lengua y de prevalencia de la oralidad sobre la escritura. Si bien es cierto que la educación tiene una función ideológica que busca crear una visión del mundo medianamente homogénea dentro de una sociedad, también es cierto que la educación debe tener además una función técnica cuyo objetivo es la capacitación de los miembros de ella para las tareas que ésta demanda, razón por la cual, al enfocar la educación hacia las comunidades indígenas colombianas es necesario situarse en el mundo y la cosmovisión indígenas, y, brindarles herramientas que los mantengan en contacto con el contexto colombiano no indígena y que les permitan resolver los problemas inmediatos de manera adecuada.

Para el momento de la llegada de los españoles todas y cada una de las tribus indígenas que habitaban el territorio de la que se llamaría Colombia compartían unos valores relacionados con la naturaleza, su vínculo con esta y los principios morales. La educación hacía parte de sus vidas, de acuerdo con unas tradiciones, una cultura y unos requerimientos específicos y estaba en cabeza de los miembros principales de cada comunidad (médicos-sacerdotes-mamos), quienes se encargaban de transmitir los conocimientos y de preservar su identidad.

Sin embargo, como se mencionó, el pueblo arhuaco ha sido consciente de la importancia que tiene para ellos recibir la educación no indígena y, por ello, participó intensamente en la iniciativa para que en el país se reconociera legalmente que los indígenas debían tener acceso a ella y que ésta debía adecuarse a su contexto sociocultural. Fue así como se expidió en 1978 el Decreto 1142, cuyo artículo sexto reconoció que

La etno-educación para las comunidades indígenas debe estar ligada al medio ambiente, al proceso productivo y a toda la vida social y cultural de la comunidad. En consecuencia, los programas curriculares asegurarán el respeto y el fomento de su patrimonio económico, natural, cultural y social, sus valores artísticos, sus medios de expresión y sus creencias religiosas. Los currículos deben partir de la cultura de cada comunidad para desarrollar las diferentes habilidades y destrezas en los individuos para desenvolverse en su medio social.

Posteriormente, tras la toma pacífica de las instalaciones del “orfelinato” de Nabusímake y la paralización de toda actividad escolar en el resguardo, se logró, en 1984, reiniciar las labores escolares en todas las escuelas y se profirió la Resolución 3454 de 1984, mediante la cual se creó el grupo de etnoeducación dentro del Ministerio de Educación Nacional, con el fin de impulsar programas etnoeducativos en comunidades indígenas y de llevar a cabo diferentes encuentros con el objeto de sensibilizar tanto a las comunidades indígenas como a las instituciones educativas en la necesidad de un cambio educativo.

En 1995, con participación de toda la comunidad, los iku elaboraron una propuesta para el Gobierno Nacional denominada Proyecto Educativo Comunitario (PEC) para las escuelas de la Sierra en el que se entrelazan la educación tradicional y aquella no indígena 142. Lo anterior con el objetivo de crear espacios de educación escolarizada en los que la escuela fuera un ente que contribuyera en la revitalización de la cultura, teniendo en cuenta que para ellos, en principio, la escuela no era el espacio idóneo para el desarrollo de los saberes culturales ya que éste era la kankurwa.

En este proyecto se condensaron las directrices educativas para el pueblo arhuaco y se trazaron algunos acuerdos políticos con el Gobierno Nacional. En el PEC están los fundamentos y principios culturales que sustentan la educación propia, el perfil del alumno, el calendario propio, los deberes y derechos de los estudiantes y maestros y los objetivos generales de la educación, combinados con los pilares y métodos de la educación oficial.

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