Diana Carolina Rivera Drago - La consulta previa - daño inmaterial y reparación

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Dentro de los innumerables temas que pueden estudiarse en el campo de la responsabilidad civil aún existen algunos no abordados en profundidad. La temática indígena es uno de ellos. De esta inquietud inicial surgió del el interés por el objeto central del libro, que se refiere específicamente a los daños inmateriales que se le han causado y aún se le causan a la comunidad indígena iku con ocasión de la realización defectuosa de la consulta previa, de su no realización, o de cualquier otra violación de sus derechos territoriales, con el fin de determinar si aquellos pueden en cuadrarse o no en las tipologías de daño inmaterial existentes en el sistema de responsabilidad civil colombiano, así como en las formas de indemnización que se han empleado para repararlos.
Tal y como está definido desde el artículo primero de la Constitución Política de 1991,Colombia es un Estado pluralista y defensor de la diversidad étnica y cultural en su territorio; sin embargo, existen muchos ámbitos en los que estos principios aún no son del todo evidentes. Uno de ellos es el de la responsabilidad civil, campo en el cual la materia no ha evolucionado de manera armónica con el desarrollo nacional e internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Por tanto, este trabajo pretende hacer un aporte de nuevos elementos teóricos en la materia y abrir el camino al estudio de la responsabilidad desde el punto de vista del pluralismo jurídico.

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No bastarían las páginas para describir todo lo que sucedió en la Sierra Nevada de Santa Marta durante los años más duros del conflicto (2000-2005). Cuando se les pregunta a los iku por este periodo, jóvenes y viejos están de acuerdo en que ha sido la época más difícil que han tenido que vivir. Diariamente había uno o más muertos ya fuera en zona rural o en cercanías de las ciudades y los municipios; todos recuerdan haber tenido encuentros con jefes paramilitares y guerrilleros reconocidos en todo el país; se cuentan anécdotas relacionadas con cómo tenían que luchar para salvar sus vidas, siendo personas que por lo general no están armadas más que con sus instrumentos de trabajo y sus palabras.

Se cuenta, por ejemplo, que durante esta época en la comunidad indígena kankuama fueron asesinadas más de 300 personas solo por el hecho de llevar el apellido Arias, ya que un hombre con este apellido al parecer era colaborador de la guerrilla (este caso ha sido objeto de medidas cautelares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 124); que los grupos ilegales robaban su comida, asesinaban indistintamente hombres, mujeres y niños, secuestraban personal civil que venía a ayudarles con asuntos de importancia para ellos, llevaban a cabo actos de tortura como colgar indígenas de un árbol y poner bajo sus pies leña rociada de gasolina, advirtiéndoles que si no aceptaban ser colaboradores de la guerrilla serían quemados vivos. Todo lo anterior con la anuencia de los alcaldes y gobernadores de turno, quienes en gran medida se encuentran hoy privados de la libertad o muertos 125.

Además, más allá de la presencia de grupos ilegales autores de todo tipo de violaciones, la población indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta fue afectada también por la instalación, sin consulta previa 126, de una base militar, perteneciente específicamente a la Décima Brigada Blindada del Ejército Nacional, encargada de contrarrestar los ataques de los grupos ilegales en esta zona de la Sierra (departamentos del Cesar y La Guajira). La presencia del Ejército no solo fue vista como una violación de su territorio sino que, además, tristemente en ocasiones la misma Fuerza Pública llevaba a cabo prácticas iguales o peores a aquellas de la guerrilla y los paramilitares, principalmente en materia de los conocidos como “falsos positivos” 127con indígenas, prostitución forzada y violencia sexual de mujeres y niñas indígenas, simulación de vínculos sentimentales con ellas como táctica bélica y utilización de los indígenas como informantes sobre la presencia de grupos ilegales.

Durante los peores años del conflicto, la respuesta y protección del Estado fue bastante escasa ya que se resumía en la presencia de las Fuerzas Militares, que, como se dijo, trajeron más problemas que ayuda. Sin embargo, la desmovilización de las Autodefensas Unidas de Colombia, finalizada en el año 2006, contribuyó enormemente en la disminución de la magnitud del conflicto en la Sierra Nevada de Santa Marta y en la merma de los controles territoriales y la presión a las comunidades indígenas para forzarlas a realizar comportamientos contrarios a su pensamiento.

Por su parte, de gran ayuda fueron los pronunciamientos de la Corte Constitucional y las órdenes impartidas por ésta para restablecer la normalidad en la Sierra. El pronunciamiento más importante fue tal vez el auto 004 de 2009, emitido para la protección de derechos fundamentales de personas indígenas desplazadas por el conflicto armado, en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025/04, en el que dicho tribunal declaró que los pueblos indígenas “están en peligro de ser exterminados cultural o físicamente por el conflicto armado interno y han sido víctimas de gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y del derecho internacional humanitario”.

En el año 2004 se interpuso una acción de tutela en la que se pretendía la protección de los derechos de quienes fueron víctimas de desplazamiento forzado a raíz del conflicto armado colombiano. Tras un análisis detallado de las demandas y de las pruebas solicitadas, la Corte Constitucional verificó la grave situación de vulnerabilidad de la población desplazada, lo cual la llevó a concluir que en materia de desplazamiento se estaba presentando en el país un estado de cosas inconstitucional y ordenó proteger los derechos de aquella. Indicó que el Estado debía adoptar todas las medidas necesarias para proteger los derechos fundamentales mínimos de toda la población y emitió dos clases de órdenes para corregir la situación de las personas desplazadas: órdenes de ejecución simple (de abstención o de acción), que podían ser ejecutadas por una autoridad o entidad determinada, y órdenes complejas, que exigían procesos de ejecución, que involucraban a varias autoridades y entidades que debían trabajar de manera coordinada 128.

Como parte del seguimiento al cumplimiento de las órdenes mencionadas, en el año 2009 la Corte Constitucional se pronunció nuevamente sobre el asunto pero específicamente frente a la protección de los derechos fundamentales de las personas y los pueblos indígenas desplazados por el conflicto armado, a través del auto 004 de dicho año. Aquí hizo un recuento de las amenazas y los daños a los que han estado expuestas las comunidades indígenas en Colombia, y se ocupó de cada una de las más afectadas, entre ellas la arhuaca. Se indicó que no existía duda sobre la forma cruel y sistemática en que los pueblos indígenas han sido víctimas de un conflicto al cual son completamente ajenos, y ante el cual se han declarado neutrales, mientras el Estado y la sociedad continúan hablando de multiculturalidad y respeto de las riquezas étnicas 129.

En cuanto a la situación de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, la Corte presentó un diagnóstico del que se puede recabar información muy precisa relativa a los homicidios, masacres y desapariciones, entre otros.

[...] Según el diagnóstico de las autoridades del pueblo arhuaco, en el ámbito de los derechos humanos, los hechos de mayor gravedad y recurrencia que han golpeado a esta etnia son: (a) despojo del territorio tradicional por los grupos armados ilegales; (b) presencia de grupos armados en su territorio, y control basado en la intimidación; (c) restricción alimentaria, apropiación de los alimentos, productos agrícolas y ganado de los indígenas por parte de los grupos armados, que generan inseguridad alimentaria y un mayor recurso a la cacería, afectando el medio ambiente; (d) irrespeto a las autoridades indígenas e imposición de pautas de comportamiento o restricción de las prácticas propias por los grupos armados; (e) asesinatos selectivos de autoridades tradicionales arhuacas, en particular denuncian un crimen que habría sido cometido en 1990 por las Fuerzas Armadas y que sigue en la impunidad; (f) asesinatos de indígenas arhuacos por señalamiento, en el marco del conflicto, por las tres partes enfrentadas; (g) reclutamiento forzado y voluntario de indígenas por los grupos armados ilegales; (h) restricción de la movilidad, intimidación de la población y riesgos generados por la presencia de actores armados en la Sierra, con porte de armas y uso del territorio para secuestros; (i) bombardeos por el Ejército en territorio indígena en desarrollo de operaciones contrainsurgentes, que han afectado sus asentamientos; (j) bloqueo por los actores armados al desarrollo de sus economías colectivas, al impedir el comercio e intercambio de productos, acabando con las cooperativas indígenas; también por extorsión a los productores y comerciantes, y control a los transportadores; y (k) la exigencia de las Fuerzas Armadas de que los indígenas porten una certificación sobre su condición de indígenas, expedida por las autoridades, y maltratos a los que no la llevan. Una de las denuncias más frecuentes de los miembros de este pueblo se refiere al reclutamiento forzado de miembros de la comunidad. También se denuncia el involucramiento en el conflicto de algunos miembros de la comunidad por guerrillas y paramilitares en tanto informantes, guías y traductores, sea mediante dinero o mediante amenazas.

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