Diana Carolina Rivera Drago - La consulta previa - daño inmaterial y reparación

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Dentro de los innumerables temas que pueden estudiarse en el campo de la responsabilidad civil aún existen algunos no abordados en profundidad. La temática indígena es uno de ellos. De esta inquietud inicial surgió del el interés por el objeto central del libro, que se refiere específicamente a los daños inmateriales que se le han causado y aún se le causan a la comunidad indígena iku con ocasión de la realización defectuosa de la consulta previa, de su no realización, o de cualquier otra violación de sus derechos territoriales, con el fin de determinar si aquellos pueden en cuadrarse o no en las tipologías de daño inmaterial existentes en el sistema de responsabilidad civil colombiano, así como en las formas de indemnización que se han empleado para repararlos.
Tal y como está definido desde el artículo primero de la Constitución Política de 1991,Colombia es un Estado pluralista y defensor de la diversidad étnica y cultural en su territorio; sin embargo, existen muchos ámbitos en los que estos principios aún no son del todo evidentes. Uno de ellos es el de la responsabilidad civil, campo en el cual la materia no ha evolucionado de manera armónica con el desarrollo nacional e internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Por tanto, este trabajo pretende hacer un aporte de nuevos elementos teóricos en la materia y abrir el camino al estudio de la responsabilidad desde el punto de vista del pluralismo jurídico.

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Teniendo en cuenta aquello que se mencionó en el aparte relativo a la ubicación geográfica y a la distribución territorial de los iku, resulta fácil comprender que el territorio en el que habitan los arhuacos presenta condiciones tanto geográficas como naturales muy favorables. Se trata de una zona que no solo cubre todos los pisos térmicos, lo cual implica la posibilidad de cualquier proyecto agrícola incluso ilegal, sino además de una zona rica en agua, fauna y flora de todo tipo, extensísimas playas, innumerables recursos mineros y maravillosos paisajes. Todo tipo de intereses confluyen allí 166: aquellos de grandes inversionistas interesados en la construcción de megaproyectos turísticos, de hacendados y agricultores, del Estado para la realización de hidroeléctricas, explotación minera, estrategia militar, entre otros, e incluso de los delincuentes para el cultivo de marihuana, amapola y coca, además de servir como refugio a los grupos armados al margen de la ley.

Ha sido extremadamente difícil para las comunidades que allí habitan mantener el control y la posesión de sus territorios y aún hoy viven una lucha constante para no perder sus raíces, hábitat y costumbres. Tanto es así que la cotidianidad se desenvuelve en una contradicción constante: mientras la Sierra Nevada de Santa Marta está en la mira de todos los intereses mencionados, quien decida pasar algunos días internado en ella se dará cuenta de que allí la percepción del tiempo es distinta, no es necesario mirar la hora ni planificar las jornadas, que simplemente transcurren al ritmo de la naturaleza, único ritmo que se sigue en sus montañas. Las gentes, apacibles, realizan las actividades cotidianas siempre manteniendo la quietud que las caracteriza, no existen movimientos bruscos ni agitación, ni estrés, ni angustia; se teje, se cultiva, se preparan los alimentos, se habla y se transmite conocimiento a la luz del sol y del fuego, se camina sin hacer ruido y se llevan a cabo los ritos y pagamentos siempre de manera pacífica y tranquila. Por esto ellos piden que no se perturbe su vida y su cultura ni con proyectos económicos ni con violencia, ya que el respeto de su tierra es su única posibilidad de conservación y supervivencia.

Aunque en teoría los derechos territoriales indígenas se encuentran protegidos tanto internacionalmente como en Colombia, lo cierto es que en la práctica la efectividad de esta protección es muy precaria. Lo primero que debe tenerse en cuenta al hablar de territorio desde el punto de vista indígena es que según el Convenio 169 de la OIT los derechos territoriales de los pueblos indígenas y de sus miembros comprenden tanto la superficie terrestre como los recursos naturales que están en dicha superficie, en el subsuelo y los recursos hídricos. El artículo 13.2 del mismo, dispone que “la utilización del término ‘tierras’ [...] deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos acoge un concepto amplio de tierra y territorios indígenas , incluyendo dentro de esta última categoría no solo los espacios ocupados físicamente, sino también aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las vías de acceso, los recursos naturales y las tierras que se utilizan para la agricultura, la caza, la pesca, la recolección, el transporte, la cultura y fines espirituales o lugares sagrados 167. Este concepto amplio ha sido acogido también por la Corte Constitucional colombiana tal y como se verá más adelante.

Y, a su vez, la Carta Política de 1991 en el marco de los valores y principios constitucionales reconoce los derechos colectivos de los pueblos aborígenes a la propiedad de sus tierras y a la disposición y administración de los recursos naturales 168que existen en ellas.

Sin embargo, estos derechos se encuentran en constante peligro principalmente representado por todos los actores externos interesados en apropiarse de dichos tierras y recursos, por la precariedad e inefectividad en los procesos de titulación de ellas, por la falta de reconocimiento oficial y efectivo de la Línea Negra, que se explicará en los acápites siguientes, por las fumigaciones a los cultivos de coca realizadas de manera inconsulta y por el desarrollo de actividades económicas lícitas e ilícitas en los territorios indígenas 169.

A. EL TERRITORIO EN LA COSMOVISIÓN IKU

La distribución espacial en la Sierra Nevada de Santa Marta se ha venido estableciendo con base en las diferencias entre los cuatro pueblos indígenas asentados en este espacio y entre los indígenas y los no indígenas que han ido llegando a la zona, lo cual ha creado evidentemente una multitud de conflictos socioculturales: por una parte, la intención de los bunachi de controlar el territorio y promover el desarrollo económico y, por otra, la concepción de los pueblos indígenas de su territorio ancestral como base de su existencia, historia y cultura. Actualmente los habitantes originarios de la Sierra se disputan metro a metro con los “hermanitos menores” las tierras y sus recursos. Mientras el Gobierno y los particulares buscan constantemente potenciar la infraestructura, la minería, el agro y el turismo, entre otras, los arhuacos indican:

Necesitamos conservar nuestro territorio enmarcado dentro de la Línea Negra sin contaminación, ni de nuestro paisaje ni de nuestros hombres. Si nuestra Madre Tierra sigue siendo administrada por gente foránea, los ríos, los caños acabarán siendo un desierto. Pero si permanecemos nosotros aquí, quienes la respetamos, el porvenir de los habitantes del mundo entero será mejor. Por lo que necesitamos que el Gobierno colombiano reconozca nuestros límites territoriales. En este momento, lo que queremos es que se nos devuelva nuestro territorio y que se investiguen los proyectos que se están realizando en la Sierra, y a qui[é]n benefician, porque aquí se están llevando a cabo labores como si nosotros estuviéramos de acuerdo, pero no es así. No queremos que entren en la Sierra más cosas que alejen a las nuevas generaciones de su vivir como verdaderos indígenas. Hay máquinas que rompen nuestras sanas tradiciones y nuestra forma de relacionarnos con la naturaleza. Hay personas que contratan a los indígenas como trabajadores y les crean dependencia con los salarios, suplantando las relaciones laborales de autosuficiencia. No necesitamos salarios, sabemos sembrar y cultivar la tierra, cuidar a los animales, tejer nuestras ropas y tenemos nuestro propio pensamiento. El del blanco muchas veces contamina la Sierra, trae robos, maltratos físicos y profundos desacuerdos. Sabemos que no estamos solos y que existen espacios para compartir, pero pensamos que por medio del dinero y todo lo que éste trae consigo se está atacando y extinguiendo nuestra tradición cultural; se obliga y persuade al indígena para que piense y viva como el “civilizado”, pretendiendo borrar nuestra diferencia y volviendo ajena nuestra propia manera de ser. Creemos que la capacitación es necesaria para nuestra raza pero, siempre y cuando est[é] enfocada a fortalecer y valorar las costumbres de los pueblos indígenas 170.

Según la tradición cultural arhuaca, su comunidad fue creada con una misión específica, para cuyo cumplimiento les fueron dados unas leyes inmutables y un territorio perfectamente delimitado por la Línea Negra. El territorio allí comprendido es para el pueblo arhuaco un espacio muy delicado porque además de ser sagrado por encontrarse grabada en él la Ley de Origen, es el lugar del mundo que designaron los dioses para proteger y mantener el equilibrio en el resto de la Tierra, y es un resumen vivo de la diversidad del universo 171.

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