Jorge Portocarrero - Constitucionalismo, pasado, presente y futuro

Sin embargo, dado que no cabe esperar que se respeten sistemáticamente ni las barreras a la libertad individual establecidas en aras de una igual libertad ni los vínculos que los individuos han asumido voluntariamente a efectos del intercambio de beneficios, se hace necesario también contar con precauciones para salvaguardar la libertad. Dichas precauciones coadyuvan a corregir las violaciones de las fronteras y a cumplir con las obligaciones. El derecho privado no puede prestar este servicio, ya que, como derecho sobre la coordinación de la igual libertad , no confiere ningún poder coercitivo. En la medida en que la coacción se hace indispensable para la defensa contra las amenazas a la libertad y para el cumplimiento de las obligaciones privadas, la sociedad civil necesita más bien al Estado, el cual posee el monopolio del uso de la fuerza, pero sólo puede utilizarla en interés de la libertad. Así, además del derecho privado, que se refiere a las relaciones de los individuos, existe otra área del derecho, que se refiere a las relaciones entre estos individuos y el Estado: el derecho público . En la sociedad burguesa se expresa en forma de derecho penal, derecho de policía y derecho procesal, así como de derecho tributario, que es necesario para financiar los gastos que se requieran. Jurídicamente, en esto radica la viabilidad de la sociedad burguesa. Ella se deja concretar –y esto es clave– mediante el derecho legal u ordinario. Esto explica por qué las sociedades burguesas y semiburguesas pueden existir en ausencia de derechos fundamentales.

Sin embargo, cabe preguntarse qué logro adicional confieren los derechos fundamentales a la sociedad burguesa. Este logro ha de buscarse en aquel elemento que el derecho ordinario precisamente no tiene: la más alta jerarquía. Por tanto, también debería ser posible determinar el sentido de los derechos fundamentales, a partir del motivo por el cual ellos obtuvieron el más alto rango. Este motivo lo proporcionó, como se vio, el legislador inglés, cuya política fiscal hizo notar a los colonos norteamericanos que las máximas burguesas de libertad e igualdad no podían ser consideradas garantizadas ni siquiera por un legislador parlamentario. El derecho ordinario no ofrecía protección contra las amenazas a la libertad provenientes del legislativo sino sólo del ejecutivo. En consecuencia, en tanto el orden burgués se institucionalice únicamente mediante la ley ordinaria, se verá desprotegido ante el titular del poder legislativo y sólo podrá seguir existiendo a condición de someterse voluntariamente a las máximas de este. Si, por otra parte, se quiere que estas máximas no sólo dependan de la buena voluntad de los gobernantes, sino que también se encuentren garantizadas jurídicamente, entonces esto sólo podrá hacerse desde la posición de un derecho de rango superior que también sea vinculante para la legislación. Esta es precisamente la tarea que cumplen los derechos fundamentales. Ellos confieren una garantía adicional al orden burgués instituido mediante derecho ordinario: el Estado no se limitará a resguardarlo contra los particulares, sino que él mismo respetará este orden.

Sin embargo, esta no parece ser una descripción exhaustiva de la función de los derechos fundamentales. Ellos sólo podrían desempeñar su función de garantía adicional destinada a evitar retrocesos o excesos del Estado siempre que exista un orden burgués previamente establecido. Los norteamericanos se enfrentaron a esta situación durante su Revolución en 1776. Tal revolución había logrado su objetivo al conferir una garantía constitucional al orden social burgués ya existente. Por otro lado, la Revolución francesa persiguió el objetivo de establecer un orden burgués contra la estructura social feudal de los estamentos y la práctica mercantilista dirigida por el Estado. Este objetivo no podría alcanzarse con una garantía constitucional de derecho ordinario. Lo que aparecía necesario, más bien, era una reforma integral de todo el derecho ordinario a través de la legislación. Sin embargo, si la reforma hubiese comenzado con la promulgación de los derechos fundamentales, en dicho contexto los derechos fundamentales hubiesen tenido que asumir una función distinta de aquella que tuvieron en los Estados Unidos. Los derechos fundamentales también hacían referencia al poder legislativo, aunque en principio no como un mandato a que este se abstenga de limitarlos. Más bien, ellos debían preceder, iniciar y dirigir la transformación prolongada y compleja del ordenamiento jurídico hacia los principios de libertad e igualdad, evitando que el legislador cometa errores. Una vez se finalizó la reforma del derecho ordinario, los derechos fundamentales franceses pudieron retornar a su función de garantes y reforzar la estabilidad de los logros de la Revolución.

En Alemania, ni existía un orden social burgués previo a los derechos fundamentales que los garantizase ni los burgueses instituyeron uno mediante la revolución para luego transformarlo conforme el parámetro de los derechos fundamentales. Más bien, las relaciones burguesas eran, hasta cierto punto, en interés del Estado y, por lo tanto, se imponían de arriba hacia abajo siempre que esto sirviese a las necesidades estatales. Por lo tanto, en este enfoque no se entendía a la libertad como un fin en sí mismo, sino más bien como un medio para alcanzar los fines del Estado. En el sur de Alemania se llevaron a cabo reformas legales en este sentido, generalmente durante la breve fase de la Confederación del Rin bajo el dominio napoleónico, en lugar de establecerse constituciones –apoyadas por la burocracia de alto nivel para neutralizar a los gobernantes inconstantes o a los sucesores del trono poco fiables– que asegurasen estas reformas. Esto, sin embargo, no excluía la posibilidad de que los derechos fundamentales, incluso en esta forma reducida, beneficiasen a sus titulares y, sobre todo, tampoco les impedía entender a dichos derechos fundamentales como un programa para el establecimiento completo del orden social burgués y, basándose en ellos, exigir su implementación 35. El ejemplo prusiano muestra el valor añadido que este sistema tenía en comparación con otros sistemas sin derechos fundamentales. Aquí la limitada libertad burguesa sólo tenía su apoyo en la voluntad del Estado. Cuando dicha voluntad desapareció, no había garantía de statu quo , y mucho menos una base legal para demandas de expansión.

Mientras el modelo social burgués ya mostraba en el siglo XIX su lado problemático, y hoy se ha visto forzado a ceder terreno a conceptos sociales y de Estado de bienestar incluso en los países capitalistas que no se apartaron radicalmente de la tradición burguesa, los derechos fundamentales siguen gozando de gran estima. Debido a la estrecha relación entre los derechos fundamentales y la sociedad burguesa, surge la pregunta de si los derechos fundamentales pueden separarse de las condiciones en las que surgieron para poder integrarse a un concepto estatal de tipo social o de bienestar y conservar al mismo tiempo la gran estima de la que gozan. Los propios derechos fundamentales dan una respuesta parcial a esta pregunta. Una de sus características esenciales, a diferencia de las formas más antiguas de garantías de libertad, es que no vinculan la libertad a los bienes ni la conceden como un privilegio, sino que la hacen valer de manera universal. Sin embargo, si los derechos fundamentales en su fase de surgimiento se encontraban en consonancia con intereses burgueses, entonces este efecto no se podría generar a partir de la norma jurídica –como en el caso del manifiestamente discriminatorio derecho estatutario-feudal–, sino sólo a partir de las circunstancias en las que los derechos fundamentales se encontraban en sus inicios. En resumen, la burguesía poseía requisitos materiales que hacían que la libertad reconocida formalmente fuera para ellos realmente útil, mientras que las clases inferiores a la burguesía carecían de tales requisitos.