Jorge Portocarrero - Constitucionalismo, pasado, presente y futuro

Los diversos proyectos constitucionales entre 1640 y 1660, llamados Agreement of the people (Acuerdos del Pueblo), expresan esta situación 12. Sin embargo, las propuestas de los levellers y de los oficiales enfrentaron una fuerte resistencia. En respuesta al segundo “Acuerdo” de 1648, se objetó sobre todo la limitación de los derechos parlamentarios, “porque el poder del Parlamento aquí en Inglaterra es sin duda Supremo , Absoluto , Ilimitado , extendiéndose tanto a las cosas de religión como a las de carácter civil” 13. En la Glorious Revolution (Revolución Gloriosa), después del experimento republicano de Cromwell y la renovada pretensión absolutista de los Estuardo –pretensión que representó el puente hacia las condiciones prerrevolucionarias–, prevaleció esta opinión por sobre la de los levellers . El Parlamento había logrado defenderse del absolutismo monárquico al estilo francés, sin tener que aceptar limitaciones a su poder. El resultado para el derecho de Estado que surgió de esta revolución fue el fortalecimiento final de la “soberanía parlamentaria”, que el recién nombrado monarca aseguró expresamente.

Ciertamente, en el curso de la lucha contra las aspiraciones absolutistas de los Estuardo hubo también solemnes afirmaciones en favor de los derechos de libertad en documentos jurídicos especiales, primero en la Petition of Rights de 1628 y luego en la Bill of Rights de 1689, que reforzaba los resultados revolucionarios 14. La cuestión que responder aquí es si con ello se añadió a los preexistentes elementos de la libertad y la universabilidad de estos derechos las aún faltantes características de la superioridad e inviolabilidad vitales para los derechos fundamentales. La génesis y la redacción de los documentos suscitan dudas al respecto. Las amenazas a la libertad que llevaron a la revolución se originaron precisamente en el monarca, mientras que el Parlamento se consideró el defensor de una situación jurídica de libertad que había estado en vigor durante mucho tiempo. Por tanto, no se recurrió a la ley natural para legitimar las libertades, sino sólo a la antigua ley vigente y establecida. En la Petition of Rights, el Parlamento enumeró una serie de violaciones de los derechos fundamentales tradicionales por parte de la Corona y las vinculó a su petición al monarca de eliminar las violaciones actuales y abstenerse de futuras. Se dice que este último respondió afirmando: “Hágase conforme ha sido deseado” ( Soit droit fait comme est désiré ). La “Petition” tenía, como muchos documentos emanados de los estamentos en el continente, un carácter predominantemente jurídico y contractual 15. El monarca con su ejecutivo era la parte obligada, mientras que el Parlamento, que había defendido los derechos, aparecía como la parte beneficiaria.

Esta génesis no sólo explica por qué la Bill of Rights contenía principalmente derechos parlamentarios y sólo en un segundo lugar derechos individuales de libertad; también explica por qué el alcance de los derechos de libertad seguía siendo esencialmente el mismo. La Revolución no estuvo dirigida en contra del derecho en vigor y las libertades que ésta garantizaba, sino a favor de dicho derecho. El Parlamento había demostrado ser el garante de la libertad, por lo que la mayoría de los interesados en la libertad se vio representada en el Parlamento. En ese sentido, no había necesidad de garantizar la libertad ante el Parlamento. Más bien, como representante de quienes defienden la libertad, este podría disponer de los derechos de la libertad sin violar la ley. Los límites a la libertad establecidos por ley se entendían como autolimitaciones de los propios titulares de derechos. En cuanto al carácter de derecho fundamental de las declaraciones de derechos inglesas, se deduce, por tanto, que ellas incorporaron con especial énfasis jurídico puntos especialmente sensibles de la libertad al common law , con el fin de dotarle de una garantía adicional, aunque no suprema. Dichas declaraciones vincularon al aparato ejecutivo estatal, aunque no a la autoridad estatal por antonomasia representada por el Parlamento. Por ende, es posible afirmar, siguiendo a Stourzh, que en se produjo una fundamentalización de los derechos de libertad, pero no una constitucionalización 16. El paso hacia los derechos fundamentales se preparó de esta manera, pero no se llegó a dar.

El mérito de lograr la transformación de los derechos de libertad legales en derechos fundamentales constitucionales corresponde a las colonias inglesas en Norteamérica. Esta circunstancia plantea determinar en qué consistía la diferencia entre las colonias y la madre patria respecto de los derechos fundamentales. Dicha diferencia no puede ser atribuida a ningún estatuto jurídico inferior. Las colonias norteamericanas vivieron desde su fundación bajo el sistema legal inglés y disfrutaron, por tanto, de los mismos derechos que los ingleses tenían en virtud del common law y que fueron solemnemente confirmados en los documentos del siglo XVII. La pertenencia a este ordenamiento jurídico no generaba en los colonos un sentimiento de falta de libertad, sino que, por el contrario, los llenaba de un sentimiento de superioridad respecto al continente europeo, que se caracterizaba por su carácter estamental-corporativo y que era gobernado por un Estado policial. Sin el derecho feudal y las barreras estamentales, que habían sido dejadas en Europa, y con recursos prácticamente ilimitados que prometían libertad para la audacia y la eficiencia del individuo, Estados Unidos poseía, aunque sobre la base de la economía esclavista, un orden social que se acercaba a los objetivos burgueses más que cualquier otro país europeo, incluida Inglaterra. Por lo tanto, los Estados Unidos no ofrecían por sí mismos un escenario que requiriese de una reforma legal; más bien, fueron los postulados de reforma desarrollados bajo el derecho natural europeo los que se consideraron la descripción de la realidad estadounidense.

Un cambio sólo fue posible cuando los colonos se enfrentaron a las deficiencias de la protección inglesa de la libertad, que fueron visibles por corto tiempo en la madre patria. Este fue el caso cuando, tras la costosa guerra de los Siete Años, el Parlamento inglés decidió imponer impuestos especiales a las colonias norteamericanas. En el conflicto resultante, los colonos invocaron –tal y como los propios ingleses hicieron a sus monarcas– los rights of Englishmen (los derechos de hombres ingleses), derechos que también eran válidos en las colonias americanas: el principio de igualdad y el principio “No hay tributación sin representación” ( No taxation without representation ). La madre patria respondió a este argumento recurriendo al principio constitucional de la soberanía parlamentaria y a la representación virtual que los colonos tenían mediante parlamentarios de la madre patria. En virtud de esta ficción, las cargas que se les imponían se consideraban adoptadas por los propios colonos y, por lo tanto, conformes con el derecho inglés. Esta posición era incuestionable bajo el derecho positivo, lo cual hizo evidente la debilidad del argumento iuspositivista de los colonos ante el derecho público inglés. Tal situación llevó a los colonos a recurrir a los “derechos inalienables”, con los que la Declaración de Independencia de 1776 [17], en una referencia formal a la Petition of Rights, justificó la ruptura con la patria en términos del derecho natural 18.

En la reconstrucción del poder estatal legítimo, hecho que apareció necesario luego de la ruptura revolucionaria, los norteamericanos recurrieron a los principios jurídicos del derecho inglés que todavía tenían acogida. Tal y como se indicó previamente, los catálogos de derechos fundamentales de las colonias, que ahora se habían adelantado a los Estados, apenas contenían un enunciado jurídico que no hubiese tenido vigencia ya en Inglaterra 19. Sin embargo, se mantuvo el fundamento iusnaturalista de validez que se había atribuido en la Revolución a estos derechos, que en muchos casos ya habían sido inventariados en los tratados de colonización y en las Cartas Coloniales (Colonial Charters). Los derechos de los ciudadanos ingleses pasaron –aunque manteniendo su contenido– de ser derechos de la burguesía a ser derechos humanos. Pero, sobre todo, en vista de las experiencias con la soberanía parlamentaria británica, fueron colocados por encima de la representación popular, limitando al propio poder estatal en todas sus formas sin excepción. De esta manera, Estados Unidos añadió el elemento de jerarquía suprema a los derechos ingleses de libertad y, además, asegurándolos poco después mediante una autoridad de interpretación y aplicación independiente representada por la jurisdicción constitucional, que recibía sus criterios de decisión del poder constituyente y los ejercía contra todos los otros poderes del Estado. Fue este acontecimiento del año 1776 el que marcó la ruptura decisiva entre las antiguas y las nuevas formas de protección jurídica de la libertad y el que marcó el advenimiento de la historia moderna de los derechos fundamentales 20.