Jorge Portocarrero - Constitucionalismo, pasado, presente y futuro

Francia carecía de una tradición de catálogos de derechos de libertad comparable que sólo necesitase ampliarse en funciones y elevarse al nivel de la constitución para alcanzar el carácter de derechos fundamentales. Por el contrario, el monarca reivindicaba un poder de control absoluto sobre la sociedad, mientras que las relaciones jurídicas de los sujetos se basaban en la desigualdad de estatus, la heteronomía y la obligación. Sin embargo, cuando Francia se enfrentó a una situación similar unos años después que los Estados Unidos, ya era posible pensar en términos de derechos fundamentales. A pesar de ello, la similitud entre ambas naciones se limitó a la eliminación revolucionaria del antiguo poder estatal y a la necesidad de una nueva fundación. En lo demás, la situación inicial en Francia difería considerablemente de la estadounidense. El orden liberal-burgués que los colonos estadounidenses habían disfrutado por mucho tiempo –limitándose a defenderlo en contra de las amenazas de la madre patria y que luego de obtener la independencia aseguraron mediante derechos fundamentales– era en Francia sólo un postulado político de la burguesía consciente de su poder económico y de su capacidad de razonamiento, burguesía que veía restringida su influencia y habilidades en el orden existente, y que desde mediados del siglo XVIII venía exigiendo cambios. Por tanto, el orden que los americanos defendieron tuvo que ser recién creado en Francia.

También en este caso, el elemento accionante que desató el cambio fueron las dificultades financieras del Estado, que debían ser remediadas mediante el aumento de impuestos. Los afectados se opusieron a los planes de la debilitada monarquía, mediante la prerrogativa de consentimiento por parte de los estamentos, prerrogativa que no había sido ejercida durante más de 170 años 21. La nobleza y la burguesía, que, por cierto, a diferencia de Inglaterra, no habían formado una identidad de intereses, estuvieron de acuerdo en ello. Por su parte, la aristocracia prefería una asamblea de estamentos conformada siguiendo los principios del siglo XVI, mientras que la burguesía exigía una composición que tuviera en cuenta el cambio en las relaciones sociales de poder. En este conflicto, el derecho positivo confería la razón a la aristocracia, de modo que la burguesía sólo podía justificar su demanda recurriendo a la posición superior del derecho natural, que ahora, como antes en los Estados Unidos, desplegaba su potencial revolucionario. Los “Cuadernos de quejas” ( Cahiers de doléances ), con los que las comunidades instruyeron a sus representantes para la Asamblea de los Estamentos, y la enorme cantidad de literatura panfletaria de tiempos prerrevolucionarios, estaban repletos de reivindicaciones basadas en el derecho natural 22. Luego de que el monarca aprobase el nuevo llamamiento a los estamentos generales haciendo concesiones al Tercer Estamento, que se había declarado como la Asamblea Nacional en abierta violación del derecho estatal vigente, se crearon los prerrequisitos políticos para la realización de las demandas burguesas. Las ideas de orden basadas en el derecho natural podrían convertirse ahora en derecho positivo.

Ciertamente, a diferencia de los Estados Unidos, esta tarea no se resolvió con el establecimiento de garantías iusfundamentales que se erigiesen sobre el orden social. Más bien, era necesario establecer antes un orden burgués que pudiese ser garantizado precisamente por los derechos fundamentales. Sin embargo, la Asamblea Nacional no optó por reformar primero el sistema jurídico para luego garantizar los resultados de las reformas en materia de derechos fundamentales, sino que, mediante la resolución del 14 de julio de 1789, situó la elaboración de un catálogo de derechos fundamentales en el primer plano de la agenda de reformas. Este proceder no estuvo libre de objeciones en la Asamblea Nacional 23. Estas objeciones revelan la especialidad de la garantía proveída por los derechos fundamentales. Una objeción en especial se dirigió en contra la propia necesidad de contar con un catálogo de derechos de libertad. El diputado Crenière se opuso a los distintos proyectos sobre derechos fundamentales afirmando que sólo había un derecho fundamental, a saber, la participación de todos en la formación de la voluntad común. Esta era la posición democrática radical de Rousseau, que no era compatible con una restricción material a la voluntad de la mayoría. Por otro lado, la mayoría de los diputados, como en el caso de los representantes de las colonias americanas, consideraba que la libertad individual también podía verse amenazada por los representantes electos del pueblo. Por ello, los derechos fundamentales deberían proteger a los individuos del legislador en todo aquello que pudiese representar un peligro.

Otra objeción que recibió un apoyo mucho más firme estuvo referida a la secuencia de las medidas de reforma. Según esta crítica, se debía dar prioridad a la eliminación del orden existente con sus desigualdades y privilegios, sus represiones y restricciones al comercio, para reemplazarlo por un nuevo orden basado en la libertad y la igualdad. Esto significaba dar prioridad a la reforma del derecho civil, el derecho penal y el derecho procesal, mientras que la tarea de salvaguardar los derechos fundamentales en las nuevas circunstancias aparecía como un problema secundario. Por el contrario, la mayoría de la Asamblea Nacional insistió en la prioridad de los derechos fundamentales, dejando claro que éstos no sólo constituían las garantías del orden social burgués frente al Estado, sino que también contenían sus principios básicos, que tenían de ser establecidos claramente si acaso quería llevarse a cabo la reforma del derecho ordinario conforme a dichos principios. Los derechos fundamentales, entendidos como directrices y límites configuradores de la reforma del derecho, aspiraban también en Francia a una validez ante todas las autoridades estatales incluyendo la autoridad del legislador; aunque en última instancia los franceses no se decantaron por asegurar organizativamente esta primacía mediante el establecimiento de un tribunal constitucional; ello debido a sus experiencias con los tribunales de nobleza del Antiguo Régimen, que tenían la prerrogativa de confirmar el derecho ( Gesetzesbestätigungsrecht ), habiéndolo utilizado principalmente para promover intereses privilegiados.

La concepción básica en favor de una libertad universalmente válida, que encontró su expresión jurídica y técnica en los derechos fundamentales, fue preservada por las diversas fases revolucionarias, en las que sus constituciones iban sustituyéndose entre sí 24. Dicha concepción, contra lo que parecía, se mantuvo incluso durante la Constitución dictatorial de 1795, dado que el catálogo de deberes fundamentales, que se añadió a los derechos fundamentales, se muestra aquí, si se lo observa con detenimiento, como un recordatorio de obediencia a la ley y un llamado moral a las convicciones de los ciudadanos. La ruptura con esta tradición se produjo sólo bajo el régimen de Napoleón, quien por un lado completó duraderamente la conversión del orden social basado en los principios de libertad e igualdad en el Code civil, pero por otro lado abolió las salvaguardias constitucionales de la libertad que impedían volver a las prácticas absolutistas bajo el manto de una constitución. De esta manera, la libertad, que era indivisible para la Revolución, se desmoronó en una libertad privada duradera y una libertad política revisable. Por el contrario, la Charte constitutionnelle de 1814 tomó un camino intermedio. Se anularon los logros políticos de la Revolución, que configuraron el principio de legitimación de la soberanía popular, mientras que los logros sociales, que encontrarían su expresión en el Code Civil, se mantuvieron. Así, aunque la Charte conocía los derechos fundamentales relativos a la libertad de la persona y a la actividad económica, no conocía casi ningún derecho fundamental políticamente útil.