Jorge Portocarrero - Constitucionalismo, pasado, presente y futuro

A pesar de ello, en general, el modelo tuvo que enfrentar la oposición proveniente de los monarcas, la iglesia y los estamentos privilegiados. De ahí que sus partidarios concluyeran que no bastaba con hacer realidad el nuevo concepto de orden, que hubiese necesitado sólo del derecho ordinario o legal y no de derechos fundamentales. Más bien, debía de premunírsele también de un mayor poder de resistencia para no recaer en un tipo de control externo. En este sentido, el Estado representaba el mayor peligro, ya que poseía el monopolio de la fuerza, así como los medios para socavar la autodeterminación social y con ello distorsionar los objetivos del sistema. De caer el Estado en manos equivocadas o de desarrollar sus funcionarios intereses propios en la organización, se tendría que dejar de lado el bienestar y la justicia. Por esta razón era importante limitar al Estado a su función de garante del principio básico de la igual libertad , evitando intervenir en la esfera social. Ello representaba, a su vez, toda una tarea jurídica. Dado que el Estado poseía, al mismo tiempo, el poder para crear leyes y de hacerlas cumplir, esta tarea podía resolverse dividiendo el ordenamiento jurídico en una parte proveniente del Estado –vinculante para los ciudadanos– y en una parte proveniente de los ciudadanos como portadores del poder estatal –vinculante para el Estado–; partes a las cuales el poder de legislación y de aplicación de la ley se encontrase también vinculado. Precisamente esta era la función que cumplían los derechos fundamentales 7.

Debido a esta conexión genética entre la emancipación de la burguesía, la reestructuración del sistema social sobre la base del principio de libertad y el aseguramiento mediante derechos fundamentales de la libertad, es posible considerar a los derechos fundamentales una expresión de los valores e intereses burgueses. Por tanto, también es posible medir la realización de la sociedad burguesa en diferentes países con base en el momento de su establecimiento y el grado de implementación de los derechos fundamentales. En este sentido, los derechos fundamentales sirven como indicador para la realización del modelo social burgués. Esto se mostrará con más detalle a continuación, donde se ilustrará de una mejor manera la conexión entre los derechos fundamentales y la sociedad burguesa en su diversidad histórica, que hasta ahora ha sido descrita de manera abstracta. No existe un modelo uniforme para la realización de la sociedad burguesa y el papel que los derechos fundamentales desempeñan en ella. Sin embargo, precisamente debido a las diferencias reveladas por un examen comparativo es posible plantear con mayor precisión la función de los derechos fundamentales en la implementación y salvaguarda del modelo social burgués. Al mismo tiempo, surge la cuestión de si en vista de la relación condicionante entre los derechos fundamentales y burguesía dicha relación se limita a la génesis de los derechos fundamentales o si tienen un impacto duradero en su función. El papel actual y la importancia futura de los derechos fundamentales dependen de la respuesta a esta pregunta.

Los inicios de la historia moderna de los derechos fundamentales se buscan frecuentemente en Inglaterra. Esto pareciera confirmar la tesis aquí desarrollada sobre la conexión entre el surgimiento de los derechos fundamentales y el surgimiento de la sociedad burguesa. Ciertamente, Inglaterra es el país en el que el feudalismo colapsó antes que en ningún otro lugar. De esta manera, incluso al principio de la era moderna Inglaterra ya no conocía la esclavitud, y los derechos especiales sobre las propiedades sólo existían de manera residual 8. Sin las restricciones feudales sobre el empleo y el comercio, la frontera entre la nobleza y la burguesía declinó rápidamente. En la medida en que para los segundos hijos de las clases nobles el ejercicio de una actividad económica burguesa llegase a ser una cuestión normal, los miembros económicamente exitosos de la burguesía tarde o temprano podrían aspirar a la nobilización. Esto dio lugar a una amplia gama de intereses entre los que destaca la libertad en contra la intervención de la Corona. El Parlamento fue el escenario político donde se afirmaron estos intereses, permaneciendo el Parlamento inglés, a diferencia de los estamentos en los territorios continentales, ajeno a una ruptura durante el período moderno temprano, viéndose más bien fortalecido durante la Reforma y alejándose cada vez más de sus raíces estamentales para convertirse en una representación moderna de las fuerzas sociales con capacidad de oponer resistencia al ejecutivo monárquico.

Este proceso encontró su cristalización jurídica en el hecho de que en Inglaterra, antes de en cualquier otro lugar, se desarrollaron derechos de libertad que no estaban vinculados ni a la pertenencia a un estamento ni a la afiliación corporativa, sino que estaban conectados con la persona. Dichos derechos de libertad no eran un tipo de privilegio en beneficio de individuos o grupos específicos, sino que beneficiaban a todos los ingleses. En parte, estas libertades se debieron a la universalización de las prerrogativas de los antiguos estamentos, como lo revela una comparación de la “Carta Magna” de 1215 con el comentario de Coke de principios del siglo XVII, donde las entidades legales de las haciendas, condes, barones, hombres libres, comerciantes, son reemplazados por “hombre” sin más preámbulos 9. En parte, estos derechos fueron añadidos con motivo de decisiones judiciales basadas en disputas individuales. Este método de creación excluía un catálogo desarrollado sistemáticamente que incorporase configuraciones concretas del principio general de libertad. Sin embargo, en conjunto, los derechos individuales originados en diferentes períodos representan una protección relativamente amplia de la libertad personal, comunicativa y económica; de manera que ya no era posible hablar de islas de libertad, sino de un sistema orientado a la libertad, aunque la legislación económica isabelina y su supervisión por la “Cámara Estrellada” (Star Chamber) no merecen en modo alguno ser llamadas liberales.

Ya desde la transición entre el siglo XVI y el siglo XVII, es decir, durante la época isabelina, se observa un aumento en la importancia de los derechos de libertad, aumento que encuentra su expresión en el hecho de que tales derechos empezaron a ser denominados fundamentales ; y ciertamente durante una época en la que los conceptos de leges fundamentales o de lois fondamentales aún eran en el continente los principios supremos del Estado o estaban reservados para designar el derecho del príncipe 10. Así, en el contexto de la época, estos derechos empezaron a diferenciarse de la masa de normas jurídicas, aspirando a tener un estatus superior a éstas. Sin embargo, si se observa esto detenidamente, el énfasis no se concretizó en una prioridad jurídico-técnica. Por el contrario, los fundamental rights (derechos fundamentales) tuvieron más bien su lugar en el common law (derecho consuetudinario) desarrollado por la jurisprudencia de los tribunales. Por lo tanto, ellos pertenecían al derecho ordinario y podían ser modificados en cualquier momento por el legislador. Es cierto que hubo intentos esporádicos de subordinar el statute law (derecho estatutario o legislativo) al common law (derecho consuetudinario, basado en precedentes judiciales), al menos en casos en los que el statute law violaba “el derecho y el sentido común”, como en la opinión formulada por Coke en el “caso del Dr. Bonham” 11. Sin embargo, el hecho de que el common law y los derechos de libertad a él pertenecientes tengan un rango superior al del statute law , o incluso tuviesen prioridad sobre el poder del Estado en su conjunto y le fuesen indisponibles a este, es una cuestión que no formaba parte de la tradición jurídica inglesa. Con todo, los intentos de someter al Parlamento a los derechos de libertad fueron una reacción a la experiencia con el Long Parliament (Parlamento Largo), que siguió al período de gobierno sin Parlamento. Los levellers (niveladores) respondieron a los excesos del Long Parliament mediante la exigencia de una law paramount (ley suprema), que reflejaba la idea de que “los parlamentos, no menos que los gobiernos, podían robarles la libertad a los individuos”.