Mike Wienbracke - Juristische Methodenlehre

[2]

Schmalz , Methodenlehre, Rn. 41. Dort (Rn. 63 ff.) auch zum Merkmal „ Geltung“, das dann zu bejahen ist, wenn „bestimmte Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt werden (z.B. Inkrafttreten) und keine […] Unwirksamkeitsgründe [ Rn. 50 ff.] vorliegen.“ Zu den Voraussetzungen für die Existenz (i.S.v. Entstehung) einer Rechtsnorm als „Vorfrage“ ihrer Geltung siehe Muthorst , Grundlagen, § 5 Rn. 54. Nachweise zu weiteren Versuchen einer Definition des Begriffs„ Recht“ bei Adomeit/Hähnchen , Rechtstheorie, Rn. 5; Krüger , JuS 2012, S. 873 (875); Lindner , Jura 2016, S. 8 (13); Röhl/Röhl , Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 17 m.w.N., die Normenals „ Elementarteilchen des Rechts“ bezeichnen (S. 189).

[3]

Muthorst , Grundlagen, § 2 Rn. 2.

[4]

„Die Sprachbeherrschungdes Juristen ist [denn auch] die Obergrenze seiner möglichen Fachkompetenz“, Rüthers , JuS 2011, S. 865 (870). Zu non-verbalen Bildern(z.B. Vorschriftzeichen im Sinne von § 41 Abs. 1 StVO i.V.m. Anlage 2) und Zeichen(z.B. von Polizeibeamten nach § 36 Abs. 2 StVO) siehe Börner , Jura 2014, S. 1258. Zu mathematischen Formeln(z.B. § 32a Abs. 1 EStG) siehe Piekenbrock , Jura 2015, S. 336 und zum Gewohnheitsrecht( Rn. 18) siehe Muthorst , JA 2013, S. 721 (723).

[5]

Staake , Jura 2018, S. 661 (662) m.w.N.

[6]

Vgl. Adomeit/Hähnchen , Rechtstheorie, Rn. 19, 26 f.; Börner , Jura 2014, S. 1258; Muthorst , Grundlagen, § 2 Rn. 3, § 5 Rn. 1, 9; Röhl/Röhl , Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 190; Rüthers/Fischer/Birk , Rechtstheorie, Rn. 92, 94 f., 103 f.; 113, 124, 219; Schwacke , Methodik, S. 3 f.; Staake , Jura 2018, S. 661 (662); Zippelius , Methodenlehre, S. 2 unter Hinweis auf Kant . Mitunter werden Sollens-Sätze („Du sollst nicht morden“) im Gesetz nicht immer als solche formuliert(z.B. § 211 Abs. 1 StGB: „Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft“), siehe Rn. 85und Adomeit/Hähnchen , Rechtstheorie, Rn. 19; Schmalz , Methodenlehre, Rn. 47, 112 a.E.

[7]

Muthorst , Grundlagen, § 7 Rn. 75.

[8]

Rechtlichbesteht insoweit keine Unterhaltspflicht, siehe Rn. 252 und Schwacke , Methodik, S. 6.

[9]

Bei diesen handelt es sich um den sprachlichen Ausdruck einer Rechtsnorm, siehe Vogel , Methodik, S. 68. Die Begriffe „ Rechtssatz, Rechtsvorschrift, Rechtsnorm, Gesetzesbestimmung bzw. -vorschrift und (gesetzliche) Norm“ werden synonym verwendet, siehe Schwacke , Methodik, S. 3.

[10]

Röhl/Röhl , Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 204 unter Hinweis auf Kantorowitz , Der Begriff des Rechts, 1963.

[11]

Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 6 ff.; Muthorst , Grundlagen, § 5 Rn. 18 ff. mit dem Hinweis, dass das Recht(z.B. §§ 185, 223 Abs. 1 StGB) die Sanktionen bei Verstößen gegen außerrechtliche Normen begrenzt; Rüthers/Fischer/Birk , Rechtstheorie, Rn. 53; Schwacke , Methodik, S. 5 f. Dort (S. 126) auch zum „rechtsfreien Raum“(Rn. 243). Zum Kirchenasylsiehe etwa Gärditz , in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 83. Lfg. April 2018, Art. 16a Rn. 180.

[12]

Muthorst , Grundlagen, § 2 Rn. 4: „ intersubjektive Verbindlichkeit“. Dort (§ 13 Rn. 95 ff.) und bei Mann , Einführung, Rn. 194 auch zur Unterscheidung zwischen zwingendem Recht( ius cogens ; z.B. § 276 Abs. 3 BGB) und abdingbaren Normen ( ius dispositivum ; z.B. § 246 BGB).

[13]

Lindner , Jura 2016, S. 8 (11); Rüthers/Fischer/Birk , Rechtstheorie, Rn. 403; Schmalz , Methodenlehre, Rn. 54, mit dem weiteren Hinweis, dass die Bürger grundsätzlich nicht die Befugnis haben, ihre Rechte gegenüber anderen eigenmächtig durchzusetzen, da das Gewaltmonopolbeim Staat liegt (Ausnahmen z.B. § 227 BGB, § 32 StGB); Schwacke , Methodik, S. 5; Zippelius , Methodenlehre, S. 6.

[14]

Zum Ganzen siehe Muthorst , Grundlagen, § 2 Rn. 2, § 13 Rn. 49 ff.; Schmalz , Methodenlehre, Rn. 7; Schwacke , Methodik, S. 9. Siehe auch Rn. 79(mit Fn. 2) zu Obliegenheiten.

[15]

Vgl. Muthorst , Grundlagen, § 2 Rn. 16; Schwacke , Methodik, S. 10.

[16]

Jarass , in: ders./Pieroth, GG, 15. Aufl. 2018, Art. 20 Rn. 52 m.w.N.

[17]

Siehe die Nachweise bei Herzog/Grzeszick , in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 51. Lfg. Dezember 2007, Art. 20 Abs. 3 Rn. 63 und vgl. BVerfGE 34, 269 (286 f.) sowie Rn. 236. A.A. Rückert/Seinecke , Jura 2012, S. 775 (776).

[18]

BVerfGE 3, 225 (233). Zur außerhalb des Bereichs fundamentaler Rechtsgrundsätze bestehenden Problematik der „Vielfalt der Naturrechtslehren“ siehe BVerfGE 10, 59 (81). Vgl. auch Rn. 225 zur Gesetzeskorrektur.

[19]

BVerfGE 34, 269 (287). Siehe auch Rn. 11.

[20]

Börner , Jura 2014, S. 1258 (1259).

[21]

Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 6, 16. Ferner siehe Lindner , Jura 2016, S. 8 (11 f.), wonach der Gesetzgeber mit § 323c StGBeine moralische Norm („Du sollst in Unglücksfällen Hilfe leisten“) zu einer rechtlichen gemacht habe bzw. es sich beim Merkmal „ethisch“ in § 6 Abs. 4 Nr. 2 StZG um eine rechtlich gebundene Verweisung handle, da der Normgeber selbst die wertende Entscheidung getroffen habe (nämlich „in diesem Sinne“, d.h. von § 5 StZG). Zu Art. 2 Abs. 1 GG(„ Sittengesetz“) siehe Höfling , JuS 2017, S. 617 ff., dort auch zu Sittenwidrigkeits-Regelungen des einfachen Rechts; Wienbracke , Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 525 m.w.N.

[22]

Vgl. Lindner , Jura 2016, S. 8 (12); Muthorst , Grundlagen, § 5 Rn. 24 f. mit dem Ehebruch als Beispiel für ein „nur“ sitten-, nicht aber auch rechtswidriges Verhalten; Zippelius , Methodenlehre, S. 8 f.

[23]

Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 2016, Rn. 16; Lindner , Jura 2016, S. 8 (12, 15 f.). Zur Frage, was im konkreten Fall „gerecht“ (vgl. Art. 1 Abs. 2 GG, § 38 Abs. 1 DRiG) ist, siehe das plastische „Ziegen“- Beispielbei Rüthers/Fischer/Birk , Rechtstheorie, Rn. 345 und generell Krüger , JuS 2012, S. 873 (874 f.); Schwacke , Methodik, S. 7 („Kern der Gerechtigkeit ist der Gedanke der Gleichheit“, Art. 3 Abs. 1 GG); Zippelius , Methodenlehre, S. 12 ff., 19, 42. Zu weiteren Öffnungen des positiven Rechts(Grundrechte, zivilrechtliche Generalklauseln) für Gerechtigkeitsgedankenvgl. Rn. 234 und siehe Horn, a.a.O., Rn. 454 ff. Siehe aber auch Rn. 225.

[24]

Vgl. Muthorst , Grundlagen, § 8 Rn. 48; Schwacke , Methodik, S. 5 f., dort (S. 3) auch zum faktischen Bedürfnis des Rechts nach Akzeptanzdurch die ihm Unterworfenen (Rn. 225). Insoweit vgl. auch Adomeit/Hähnchen , Rechtstheorie, Rn. 8; Rüthers/Fischer/Birk , Rechtstheorie, Rn. 339 (zum sog. „ fringsen“) und Schmalz , Methodenlehre, Rn. 54 m.w.N.