Mike Wienbracke - Juristische Methodenlehre

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Neben dem positivierten Recht zählt auch das ungeschriebene– und damit stets nur im materiellen Sinn als „Gesetz“ zu qualifizierende – abstrakt-generelle[45] Gewohnheitsrecht zu den anerkannten Rechtsquellen (z.B. die Regeln betreffend das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, vgl. § 346 HGB und allgemein § 293 ZPO).[46]

„ Gewohnheitsrechtentsteht durch längere[47] tatsächliche Übung, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist [sog. longa consuetudo ] und von den Beteiligten als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird [sog. opinio iuris ].“[48]

Beispiel[49]

A ist Eigentümer von drei nebeneinander an einer öffentlichen Straße liegender und mit drei aneinandergrenzenden Häusern bebauter Grundstücke in NRW. In deren rückwärtigem Teil befinden sich Garagen. B ist Eigentümerin von Grundstücken, auf denen ein Weg verläuft, über den A die Garagen erreicht. Während diese Wegenutzung seit Jahrzehnten durch frühere Eigentümer und zunächst auch durch B geduldet wurde, hat dieser nunmehr gegenüber A die „Kündigung des Leihvertrages über das zu dessen Gunsten vor über 30 Jahren bestellte, schuldrechtliche Wegerecht“ erklärt. Zudem kündigte B an, den Weg alsbald zu sperren. Unter Berufung auf ein zu seinen Gunsten bestehendes, gewohnheitsrechtliches Wegerecht verlangt A von B, die Sperrung des Weges zu unterlassen. Mit Erfolg?

Nein. Im Verhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn kann ein gewohnheitsrechtliches Wegerecht durch eine jahrelange Übung in der Annahme einer entsprechenden rechtlichen Berechtigung bzw. Verpflichtung nicht entstehen. Denn als ungeschriebenes Recht enthält auch das Gewohnheitsrecht eine abstrakt-generelle Regelung, die über den Einzelfall hinausweisen muss. Zwar ist dies nicht nur bei einem sog. „Jedermann-Recht“ der Fall. Vielmehr kann dies im Unterfall der Observanz auch nur im Verhältnis einer begrenzten Zahl von Eigentümern und Pächtern zueinander entstehen – beispielsweise nur für eine Gemeinde oder für die Mitglieder einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Voraussetzung ist aber stets, dass die ungeschriebene Rechtsnorm, die die Beteiligten als verbindlich anerkennen, sämtliche Rechtsverhältnisse einer bestimmten Art beherrscht. Als dem Gesetz gleichwertige Rechtsquelle allgemeiner Art kann Gewohnheitsrecht nämlich nur zwischen einer Vielzahl von Rechtsindividuen und in Bezug auf eine Vielzahl von Rechtsverhältnissen entstehen, nicht jedoch beschränkt auf ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen einzelnen Grundstücksnachbarn.

Bestraft[50] werden kann eine Tat nach § 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG freilich nur auf Grundlage eines Gesetzes, d.h. einer geschriebenen Rechtsnorm (Rn. 238). Doch auch im Übrigen ist die Bedeutungdes Gewohnheitsrechts im deutschen Recht heute praktisch sehr gering.[51] Zunächst entstandenes Gewohnheitsrecht (z.B. Züchtigungsrecht des Schullehrers) tritt später wieder außer Kraft, wenn zumindest eine der beiden vorgenannten Voraussetzungen wegfällt oder aber entgegenstehendes Gewohnheits- oder Gesetzesrecht sich bildet bzw. erlassen wird (vgl. Rn. 71; z.B. Art. 86 Abs. 3 Nr. 1 Bayerisches Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen: „Unzulässig sind: körperliche Züchtigung“).[52]

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Mangels Allgemeinverbindlichkeit jeweils nichtum eine Rechtsquelle(im engen juristischen Sinn[53]) handelt es sich dagegen bei den folgenden Einzelfallregelungen:[54]

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Hinweis

Höchstrichterlichen Entscheidungen(des Bundesgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts etc.) kommt freilich auch im deutschen Recht nicht nur tatsächlich ein hoher Stellenwert zu (Rn. 135 a.E.), sondern entfalten diese im Verhältnis zu untergeordneten Gerichten (z.B. § 121 Abs. 2 GVG, § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), Staatsanwälten (vgl. § 152 Abs. 2 StPO; str.) und Rechtsanwälten (vgl. § 276 Abs. 2 BGB) ebenfalls rechtlich (mittelbar) eine Bindungswirkung.[59]

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[1]

Vogel , Methodik, S. 36 (Hervorhebung d. d. Verf.). Allein aus Tatsachenkönnen sich ohne eine Rechtsnorm, die an diese anknüpft, keine Rechtsfolgenergeben, siehe Schmalz , Methodenlehre, Rn. 9, 11.