Handbuch des Strafrechts

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§ 30 Abs. 1 OWiG setzt die Begehung einer Anknüpfungstatdurch einen Menschen voraus, der als Leitungsperson fungiert: bei der juristischen Person das vertretungsberechtigte Organ oder ein Mitglied des Organs (Nr. 1); beim nichtrechtsfähigen Verein der Vorstand oder das Mitglied des Vorstands (Nr. 2); bei einer rechtsfähigen Personengesellschaft ein vertretungsberechtigter Gesellschafter (Nr. 3). Seit dem 1. November 1994[98] sind auch bestimmte gewillkürte Vertreter, nämlich Generalbevollmächtigte, in leitender Stellung tätige Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte (Nr. 4) einbezogen, um einer Verschleierung der Verantwortung entgegenzutreten.[99] Schließlich sind seit dem 30. August 2002 alle sonstigen Personen einbezogen, die für die Leitung verantwortlich handeln, wozu auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung gehört (Nr. 5). Damit wurde europäischen Vorgaben Rechnung getragen und einer Verlagerung der Verantwortlichkeit auf untergeordnete Ebenen weiter entgegengewirkt.[100]

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Die Straftat oder Ordnungswidrigkeitmuss entweder Pflichten verletzt haben, welche die juristische Person oder Personenvereinigung treffen (§ 30 Abs. 1 Alt. 1 OWiG), oder diese bereichert bzw. der Täter dies beabsichtigt haben (§ 30 Abs. 1 Alt. 2 OWiG). Die Pflichtverletzungsalternativebezieht nur die Verletzung betriebsbezogener Pflichten ein, also von Sonderpflichten, die speziell dem Verband obliegen, und von Allgemeinpflichten im Zusammenhang mit dem Betrieb des Verbandes.[101] Dagegen sollen durch die Bereicherungsalternative unrechtmäßige Vorteile abgeschöpft werden, die dem Verband zugeflossen sind.[102] Die Anknüpfungstat muss schuldhaft bzw. vorwerfbar begangen worden sein, da dem Verband die Schuld der natürlichen Person als eigene zugerechnet wird. Wichtigste Anknüpfungstat ist § 130 OWiG, da Taten i.d.R. durch Personen unterhalb der Leitungsebene begangen werden und die Aufsichtspflicht (des Inhabers bzw. seiner Vertreter, § 9 OWiG) eine betriebsbezogene Pflicht ist.[103] Hierdurch ist der „Durchgriff“ auf den Verband möglich, wenn ein Mitarbeiter eine Tat begangen hat und die Aufsichtspflichtverletzung einer Leitungsperson i.S.v. § 30 OWiGfestzustellen ist. Maßgebend ist diesbezüglich, ob die Zuwiderhandlung „durch gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre“ (§ 130 Abs. 1 S. 1 OWiG). Damit wurde die sog. Risikoerhöhungslehreim Ordnungswidrigkeitenrecht normiert.[104] Wegen der engen Verzahnung von §§ 9, 30 und 130 OWiG ist von einer „Troika“[105] die Rede. Sanktionslückenbestehen aber dann, wenn ein Mitarbeiter eine Tat begangen hat und lediglich die Aufsichtspflichtverletzung einer Person vorliegt, die nicht zu dem herausgehobenen Kreisder Leitungspersonen zählt.[106] Weiter ist es gut möglich, dass Aufsichtsmaßnahmen ergriffen werden, die nach außen hin Rechtstreue dokumentieren, im Innenverhältnis jedoch nicht ernsthaft Anwendung finden („ window-dressing“).[107] Schließlich sind Lücken bei der Erfassung von Auslandstatendurch das Ordnungswidrigkeitenrecht denkbar, da die Anwendbarkeit des deutschen Rechts und damit die Möglichkeit zur Festsetzung einer Verbandsgeldbuße davon abhängig sein kann, dass der Verband im Ausland Leitungspersonen mit deutscher Staatsangehörigkeit einsetzt, auf deren Straftaten nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB deutsches Recht anwendbar ist.[108]

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Bei beiden Tatalternativen ist ein Vertretungsbezugerforderlich, d.h. die Leitungsperson muss „als“ vertretungsberechtigtes Organ (usw.) gehandelt haben. Auch § 14 StGB und § 9 OWiG setzen dies beim „Handeln für einen anderen“ voraus. Nach der Gesetzesbegründung[109] wird der Täter „in aller Regel“ nicht als Vertreter tätig, wenn er „in seinem eigenen Interesse handelt“. Dementsprechend folgte die Rechtsprechung lange der Interessentheorie,[110] wonach der Vertretungsbezug besteht, wenn der Täter bei wirtschaftlicher Betrachtung „wenigstens auch“ im Interesse des Vertretenen handelt, nicht aber, wenn er ausschließlich eigennützig tätig ist. Diese Differenzierung führte jedoch „zu einer dem Schutzzweck zuwiderlaufenden Zurückdrängung der Delikte des Insolvenzstrafrechts“[111] und war bei Fahrlässigkeitsdelikten nicht durchführbar. Im Schrifttum setzte sich deshalb eine Funktionstheorie durch, wonach der Täter rechtliche oder tatsächliche Wirkungsmöglichkeiten genutzt haben muss, die sich aus seiner Stellung ergeben.[112] Mittlerweile hat der BGH[113] die Interessenformel aufgegeben und fordert ein Tätigwerden „im Geschäftskreis des Vertretenen“ ( Geschäftskreistheorie), nicht bloß „bei Gelegenheit“.

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Der Bußgeldrahmenrichtet sich nach der Anknüpfungstat. Bei einer Straftatbeträgt das Höchstmaß der Verbandsgeldbuße seit dem 30. Juni 2013[114] bei vorsätzlicher Begehung 10 Mio. Euro, bei fahrlässiger Begehung 5 Mio. Euro (§ 30 Abs. 2 S. 1 OWiG). Die vorherigen Höchstbeträge wurden verzehnfacht, da der Bußgeldrahmen nicht mehr ausreichend erschien und es bei hohen wirtschaftlichen Vorteilen dazu kommen konnte, dass „ein unverhältnismäßig hoher Anteil“ ausschließlich der Abschöpfung diente.[115] Bildet eine Ordnungswidrigkeit die Anknüpfungstat, ist dagegen das für die Ordnungswidrigkeit angedrohte Höchstmaß maßgebend (§ 30 Abs. 2 S. 2 OWiG), wobei fahrlässiges Handeln i.d.R. ebenfalls nur mit der Hälfte des angedrohten Höchstbetrages geahndet werden kann (vgl. § 17 Abs. 2 OWiG). Auch hier verzehnfacht sich seit dem 30. Juni 2013 das Höchstmaß gemäß § 30 Abs. 2 S. 3 OWiG, wenn das Gesetz auf diese Vorschrift verweist. Im Blick hatte der Gesetzgeber insb. vorsätzliche Aufsichtspflichtverletzungen nach § 130 OWiG,[116] weshalb er gleich eine entsprechende Verweisung (§ 130 Abs. 3 S. 2 OWiG) einfügte. Denn im Jahr 2008 war zwar im Siemens-Korruptionsskandal eine Verbandsgeldbuße von 395 Mio. Euro verhängt worden, hierbei dienten aber nur 250 000 Euro (0,06 %) der Ahndung der Aufsichtspflichtverletzung des Gesamtvorstandes, der Rest bezweckte die Abschöpfung unrechtmäßig erlangter Vorteile.[117] Allerdings konnte auch die Verzehnfachung der Höchstbeträge – jedenfalls im Hinblick auf Großkonzerne – den Ahndungsanteil ( Rn. 34) kaum erhöhen. So wurde im VW-Abgasskandal im Juni 2018 eine Geldbuße von 1 Mrd. Euro festgesetzt, wovon der Ahndung der fahrlässigen Aufsichtspflichtverletzung der Höchstbetrag von 5 Mio. Euro (0,5 %) diente; der Rest bezweckte die Abschöpfung.[118]

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Die Zumessungder Verbandsgeldbuße bestimmt sich nach h.M.[119] – trotz fehlender Verweisung – nach § 17 Abs. 3 OWiG. Grundlage ist daher die Bedeutungder Anknüpfungstat für den Verband und der Vorwurf, der den Täter der Anknüpfungstat trifft und dem Verband zugerechnet wird, wobei die wirtschaftlichen Verhältnisse des Verbands zu berücksichtigen sind. Für die Bemessung ist zudem von Bedeutung, ob ein effizientes Compliance-Managementinstalliert ist, das auf die Vermeidung von Rechtsverstößen ausgelegt sein muss, entsprechende Regelungen optimiert und die betriebsinternen Abläufe so gestaltet sind, dass vergleichbare Normverletzungen „zukünftig jedenfalls deutlich erschwert“ werden.[120] Im Ahndungsteilder Verbandsgeldbuße geht es um den „kollektiven Anteil an der fehlerhaften Sinnbestimmung“.[121] Ist der Täter am Verbandsvermögen beteiligt, ist einzubeziehen, dass er durch die Geldbuße ebenfalls berührt wird.[122] Der Abschöpfungsteildient dagegen dazu, gezogene unrechtmäßige Vorteile abzuschöpfen, wozu das gesetzliche Höchstmaß überschritten werden darf (§ 30 Abs. 3 i.V.m. § 17 Abs. 4 S. 2 OWiG). Unter wirtschaftlichem Vorteil sind Gewinne und sonstige Vorteile zu verstehen. Zugeflossen sind nach h.M.[123] auch Nutzungen und Surrogate, obwohl – anders als bei der Einziehung (§ 73 Abs. 2 StGB) – eine ausdrückliche Regelung fehlt. Berechnet wird der Vorteil durch Vergleich der Vermögenssituation vor und nach der Tat, wobei nach h.M.[124], die auf den Willen des Gesetzgebers des OWiG 1968 verweist, das Nettoprinzipgilt, so dass nur eine Gewinnabschöpfungstattfindet. Folge ist eine Diskrepanz zur früheren Verfallsvorschrift und heutigen Vorschrift zur Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 29a OWiG), da dort bereits seit dem 7. März 1992[125] das Bruttoprinzipgilt. Die zum 1. Juli 2017 erfolgte Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung ( Rn. 38) hat das Bruttoprinzip mit Abmilderungenbeibehalten.[126] Um sinnwidrige Ergebnisse zu vermeiden, wollte und will die Gegenauffassung[127] auch bei § 17 Abs. 4 S. 2 OWiG das Bruttoprinzip (uneingeschränkt bzw. nunmehr abgemildert) anwenden. Hierfür sprechen die Gesetzesmaterialien, da zur Umsetzung des Bruttoprinzips zwar § 29a OWiG a.F. geändert wurde, bei § 17 OWiG jedoch, weil es sich „lediglich“ um eine „Zumessungsregel“ handelt, auf eine Anpassung verzichtet wurde.[128]