Jennifer Fraser - Markenrecht

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Verbraucher im Sinne dieser Definition ist nicht zwingend ein Verbraucher iSd § 13 BGB, sondern jeder, der den maßgeblichen Verkehrskreisen angehört, die als aktuelle oder potenzielle Kunden der gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommen. Hierin sind sowohl gewerbliche Abnehmer als auch Wiederverkäufer (BGH GRUR 2002, 340, 341 – Fabergé) oder Hersteller eines Gesamtproduktes mit einzubeziehen. Angehöriger des betroffenen Verkehrskreises ist dabei nicht nur derjenige, für den die Waren oder Dienstleistungen primär bestimmt sind, sondern jeder, dem sie angeboten werden (BGH GRUR 1998, 1034, 1036). Zudem können die Verkehrskreise, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß verwenden, auch dann zu dem von der Marke angesprochenen Publikum gehören, wenn sie selbst nicht unmittelbar über die Nachfrage entscheiden (BGH GRUR 2006, 763, 764 – Seifenspender; EuGH WRP 2002, 1415 – Arsenal FC).

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Die Verwechslungsgefahr ist sodann anhand der angesprochenen Verkehrskreise zu überprüfen, wobei auf alle in Betracht kommenden Verkehrskreise abzustellen ist, selbst wenn sich diese unterscheiden sollten; für die Annahme der Verwechslungsgefahr reicht es dabei aus, wenn diese innerhalb eines Verkehrskreises festgestellt werden kann ( BGH MarkenR 2011, 547 – Maalox/Melox-GRY; OLG Stuttgart MarkenR 2019, 172, 174 f – РЫЖИК; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 445; Stöbele/Hacker/Thiering/ Hacker § 9 Rn 257). Die Rechtsprechung lehnt es dagegen ab, auf eine sog gespaltene Verkehrsauffassung innerhalb eines einheitlichen Adressatenkreises abzustellen; weil es auf den durchschnittlichen Verbraucher ankommt, können nicht die Verbraucher mit einem besonderen Spezialwissen gegenüber den Unwissenden abgegrenzt werden ( BGH MarkenR 2013, 185, 192 – AMARULA/Marulablu). Eine gespaltene Verkehrsauffassung kann dagegen bestehen, wenn die Verkehrskreise voneinander abgrenzbar sind, also beispielsweise Verbraucher von Fachpublikum ( EuGH GRURInt 2007, 718 – TRAVATAN/TRIVASTAN) oder separate Sprachgruppen ( EuGH MarkenR 2015, 373 Rn 20 ff – EL BAINA/EL BENNA; OLG Stuttgart MarkenR 2019, 172, 174 f – РЫЖИК). Dabei ist es unerheblich, wenn sich die unterschiedlichen Verkehrskreise auf demselben Markt begegnen; für eine deutliche Abgrenzung kann es beispielswiese ausreichen, dass sich das Produkt wegen der ausschließlichen Verwendung russischer Schrift und Sprache nur an das russischsprachige Publikum richtet, auch wenn es in Läden angeboten wird, die auch von deutschen Verkehrskreisen aufgesucht werden ( OLG Stuttgart MarkenR 2019, 172, 174 f – РЫЖИК). Erforderlich ist jedoch zudem, dass die getäuschte Gruppe im Verhältnis zu allen Angesprochenen von erheblicher zahlenmäßiger Bedeutung ist ( OLG Stuttgart MarkenR 2019, 172, 174 f – РЫЖИК). In Anbetracht dessen, dass der EuGH es ausreichen lässt, dass zumindest für einen Teil des relevanten Publikums eine Ähnlichkeit besteht ( EuGH GRURInt 2007, 718 – TRAVATAN/TRIVASTAN), sollte es genügen, dass ein erheblicher Teil eines Verkehrskreises einer bestimmten Verkehrsauffassung folgt (s auch differenzierend Ingerl/Rohnke § 14 Rn 459 ff mwN).

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Die durchschnittliche Aufmerksamkeit des Verbrauchers hängt nach der stRspr des EuGH, des BGH und des BPatG zunächst von den jeweils gegenüberstehenden Produkten ab ( BGH MarkenR 2011, 547 Rn 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2001, 158, 160 – Drei-Streifen-Kennzeichnung; BPatG GRUR 2014, 85 Rn 24 – GIRODIAMANT/DIAMANT; EuGH MarkenR 2006, 67, 71 – PICASSO; WRP 1999, 806 – Lloyd; EuG GRURInt 2014, 54, 55 Rn 18 – KNUT – DER EISBÄR/KNUD). Da ein Verbraucher nur selten die Möglichkeit hat, die gegenüberstehenden Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, muss er sich auf sein unvollkommenes Bild verlassen, das er im Gedächtnis behalten hat (HABM GRUR-RR 2006, 403, 404 – Oktobierfest/OKTOBERFESTBIER). Er wird beim Erwerb von Waren des täglichen Bedarfs (zB preiswerte Güter, Lebensmittel, Getränke) nur flüchtig Marken und Produkte vergleichen, langlebigen Gütern (zB Autos) und Dienstleistungen (zB Versicherungen) oder gesundheitsbezogenen Produkten kommt dagegen eine erhöhte Aufmerksamkeit zuteil (BGH GRUR 1995, 50, 52 – Indorektal/Indohexal; BPatGE 44, 33, 37 – ORBENIN; BPatGE 44, 1, 3 – Korodin; BPatGE 43, 108, 112 – Ostex/Ostac/OSTARIX; GRUR 2001, 61, 62 – ATLAVIT C/Addivit; OLG Köln GRUR 2002, 264 – DONA/PROGONA; EuGH MarkenR 2006, 67, 71 – PICASSO). Anderen Waren oder Dienstleistungen kann hingegen eine abgestufte Aufmerksamkeit zuteil werden (zB Bekleidung, Lederwaren, Nahrungsergänzungsmittel). Beruflich mit dem Waren- oder Dienstleistungserwerb befasste Fachkreise sollen nach der Rechtsprechung regelmäßig sorgfältiger zu prüfen und zu unterscheiden gewohnt sein ( BPatG GRUR-RR 2013, 64, 65 – Trigon/TRIGION; BlPMZ 1998, 374, 375 – Twixt/OLIVER TWIST; Mitt 1995, 255 – JACOMO/Jac).

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Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Verbraucher die gegenüberstehenden Marken in aller Regel nicht gleichzeitig miteinander vergleichen wird, sondern eine Marke mit dem Erinnerungsbild der anderen Marke abgleicht (EuGH GRURInt 1999, 734, 736 Rn 26 – Lloyd; EuG GRURInt 2005, 497, 499 Rn 45 – NEGRA MODELO/Modelo; GRURInt 2005, 140, 142 Rn 40 – Chufafit; BGH GRUR 2005, 264, 265 – Das Telefon-Sparbuch; GRUR 2004, 235, 237 – Davidoff II; GRUR 2003, 1047, 1049 – Kellogg's/Kelly's; GRUR 2001, 158, 160 – Drei-Streifen-Kennzeichnung; Ströbele/Hacker/Thiering /Hacker § 9 Rn 254).

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Das Erfordernis der durchschnittlichen Information des maßgeblichen Verkehrskreises schließt Spezialwissen nur einzelner Teile dieses Kreises aus (BPatG GRUR 1990, 276, 277 – Petersburger Schlittenfahrt: Das Spezialwissen von Musikliebhabern ist für eine Weinbezeichnung aus einem Musiktitel unbedeutend). In der Praxis wird das durchschnittliche Wissen des Publikums insb bei Sprachkenntnissenrelevant. Dabei ist (weiterhin) davon auszugehen, dass Spanischkenntnisse beim inländischen Verkehr nicht zu berücksichtigen sind (BGH GRUR 1998, 934, 937). Der BGH ging im Jahre 1989 von Englischkenntnissen bei 58 % der Bevölkerung aus, zwischenzeitlich dürfte eine weitere Verbreitung der englischen Sprachkenntnisse vorauszusetzen sein (BPatG GRUR 1996, 356, 361 – John Lord/John Lobb). Zutreffenderweise ist dabei nicht auf allg Englischkenntnisse abzustellen, sondern auf die für die im Einzelfall für die Beurteilung der gegenüberstehenden Marken erforderlichen Kenntnisse.

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Mit dem Erfordernis, dass der durchschnittlich verständige Verbraucher relevant ist, sollen nach zutreffender Auffassung der Lit mit den vorliegenden Entscheidungen der Rspr, insb des EuGH, theoretisch zwar denkbare, praktisch jedoch zweifelhafte Fehlinterpretationen ausgeschlossen werden (vgl Ingerl/Rohnke § 14 Rn 477).

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Produktbezogen:Käufer von Bekleidungsstückenwenden eine zumindest durchschnittliche Aufmerksamkeit an ( BGH BlPMZ 1999, 226, 227 – LION DRIVER; GRUR 1999, 241, 243 – Lions; BPatG GRUR 1998, 148, 152 – SAINT MORIS/St. Moritz). Bei Medizinproduktenist danach zu unterscheiden, ob die Arzneimittel verschreibungspflichtig sind oder nicht. Im ersteren Fall kommt es regelmäßig auf das Verständnis der verschreibenden Ärzte oder von Apothekern oder medizinischen Fachleuten (vgl zu dieser Gruppe EuGH MarkenR 2007, 210 – TRAVATAN/TRIVASTAN; EuG 23.9.2009 – T-493/07 – FAMOXIN/LANOXIN) oder Helfern (vgl hierzu OLG München GRUR-RR 2008, 6, 7 – B.T.I., bti/BPI) an, während bei letztgenannten Produkten auf den Anwender abzustellen ist (BGH GRUR 2002, 342, ASTRA/ESTRA-PUREN; GRUR 2000, 603, 604 – Ketof/ETOP; GRUR 1999, 735, 736 – MONOFLAM/POLYFLAM; GRUR 1999, 587, 589 – Cefallone; WRP 1997, 742, 745 – Sermion II). Das EuG wies auch darauf hin, dass Patienten die Arzneimittel zu Hause einnähmen (EuG ABl HABM 2006, 34 – ALREX/ARTEX; abl Bender MarkenR 2006, 60, 62). Im Einzelfall kann es auch auf mit dem Produkt befasste Arzthelfer oder Großhändler ankommen (BGH GRUR 1998, 815, 817 – Nitrangin I; OLG Köln NJWE-WettbR 1999, 82, 83 – ORBENIN). Nicht geringwertige Spirituosensollen einer gesteigerten Aufmerksamkeit unterliegen, da ihre Marken als Qualitätshinweis angesehen werden (BGH GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/TISSERAND).