Jennifer Fraser - Markenrecht

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Da nur Kaufleute eine Firma führen können, steht der Schutz der Firma unter der Bedingung, dass ihr Inhaber Kaufmann iSd Handelsrechts ist. Allerdings ist die Abgrenzung zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten – ähnlich wie die Frage nach der registerrechtlichen Unzulässigkeit einer Firmenbezeichnung (vgl Rn 24) – für den Schutz einer Bezeichnung als Unternehmenskennzeichen nicht von entscheidender Bedeutung, da die gewählte Bezeichnung auch als Name oder als bes Geschäftsbezeichnung geschützt sein kann ( Goldmann § 7 Rn 28 f). Die Firma als Handelsname des Kaufmanns ersetzt dessen Namen im Handelsverkehr ( Klippel S 478). Dies gilt jedoch nur für den Einzelkaufmann, während insbes die Personenhandels- und Kapitalgesellschaften nur ihre Firma als Namen haben (MüKo-HGB/ Heidinger 4. Aufl 2016, § 17 Rn 6). Diese namensmäßige Begrenzung von Personenhandels- und Kapitalgesellschaft auf die Firma, den Handelsnamen, ist Ausdruck von deren Zweckbeschränkung auf das Handeln im Geschäftsverkehr ( Klippel S 580 f); ebenso ist das Interesse des Einzelkaufmanns am Schutz der Firma auf den geschäftlichen Bereich begrenzt ( Klippel S 478 f). Obwohl vor diesem Hintergrund der ausschließliche Schutz der Firma nach den §§ 5, 15, die gerade ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraussetzen, naheliegt (so Klippel S 479, 581 zu § 16 UWG aF), gilt nach der herrschenden Rspr auch für die Firma der Grundsatz vom Zusammenfallen der Tatbestände von § 12 BGB und §§ 5, 15im geschäftlichen Verkehr (vgl oben Rn 15). Nach hA ist daher jede Firma zugleich nach § 12 BGB geschützt (BGH GRUR 1960, 550 f – Promonta; BGH GRUR 1993, 404 – Columbus).

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Die Vor-GmbHals die bereits durch Gesellschaftsvertrag gegründete, aber noch nicht in das Handelsregister eingetragene Vorgesellschaft ist mangels Eintragung noch keine GmbH und deshalb auch nicht Formkaufmann. Kaufmannseigenschaft und damit Firmenfähigkeit kann die Vor-GmbH daher nur als Istkaufmann erwerben, also dann, wenn sie tatsächlich ein Handelsgewerbe betreibt (vgl § 1 Abs 2 HGB; zur Firmenfähigkeit der Vorgesellschaft MüKo-HGB/ Heidinger 4. Aufl 2016, § 17 Rn 21). Die Vor-GmbH ist der späteren GmbH aber schon so weitgehend angenähert, dass die von der Vor-GmbH geführte Firma automatisch, also ohne gesondertes Übertragungsgeschäft, prioritätswahrend von der GmbH fortgeführt wird ( Goldmann § 7 Rn 39). Unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen der Firmenrechtsfähigkeit besteht nach hM bereits Namensschutz der Vorgesellschaft nach § 12 BGB, der sich beim Gebrauch des Handelsnamens im geschäftlichen Verkehr dem Umfang nach nicht vom Namensschutz der §§ 5, 15unterscheidet (MüKo-GmbH/ Merkt 3. Aufl 2018, § 11 Rn 48; BGH GRUR 1993, 404 f – Columbus; zur hA von der Deckungsgleichheit der Tatbestände des § 12 BGB und der §§ 5, 15im geschäftlichen Verkehr vgl Rn 15; zur Ingebrauchnahme als Voraussetzung des Kennzeichenschutzes vgl unten Rn 54 ff).

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Vor Abschluss des GmbH-Vertrags besteht eine sog Vorgründungsgesellschaft, deren einziger Zweck sich regelmäßig darin erschöpft, die vorgesehene GmbH zu gründen ( Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG, 21. Aufl 2017, § 2 Rn 36). Die Vorgründungsgesellschaft besteht daher in den meisten Fällen in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft ( Baumbach/Hueck/Fastrich ebd). Firmenfähig ist die Vorgründungsgesellschaft nur dann, wenn sie ausnahmsweise werbende Zwecke im Rahmen eines Handelsgewerbes verfolgt und damit kraft Rechtsformzwangs (§§ 1 Abs 1, 105 Abs 1 HGB) zu einer OHG wird. Da sich die Vorgründungsgesellschaft aber, von Ausnahmefällen abgesehen, nicht am Geschäftsverkehr beteiligt, kommt schon aus diesem Grund ein kennzeichenrechtlicher Schutz nicht in Betracht (zur Ingebrauchnahme im Geschäftsverkehr als Voraussetzungen des Kennzeichenschutzes vgl unten Rn 54 ff).

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Der geschäftliche Verkehr gebraucht Name und Firma häufig nicht in ihrem vollständigen Wortlaut, sondern in verkürzter Form. Die Namens- oder Firmenverkürzung kann als Name, Firma oder bes Geschäftsbezeichnung Schutz genießen; darüber hinaus kommt auch die Einordnung einer Verkürzung als Geschäftsabzeichen ( Abs 2 S 2) in Betracht ( Ingerl/Rohnke § 5 Rn 26). Für das Verständnis des kennzeichenrechtlichen Schutzes der Namens- oder Firmenverkürzungen ist es von Bedeutung, dass zwischen Namens- und Firmen bestandteileneinerseits und sog Firmen schlagwortenandererseits unterschieden wird (vgl Goldmann § 3 Rn 66 ff, 79 ff; BGH GRUR 1954, 195 – KfA; BGH GRUR 1992, 329, 331 – AjS-Schriftenreihe). Während es sich bei Namens- und Firmenbestandteilen um zusammenhängende Teile des Unternehmenskennzeichens handelt (Beispiele in BGH GRUR 1988, 635 – Grundcommerz; GRUR 1991, 475 – Caren Pfleger; zum Namensbestandteil BGH GRUR 1970, 481 – Weserklause; BGH GRUR 1977, 503 – Datenzentrale), stellen Firmenschlagworte entweder Abkürzungen dar, die als solche nicht Firmenbestandteil sind, oder neue, eigenständige Wörter ( Goldmann § 3 Rn 66–68; Beispiele in BGH GRUR 1954, 195, 196 – KfA; GRUR 1955, 299 – Koma; BGH GRUR 1965, 377 – GdP; BGH GRUR 1992, 550 – ac-pharma).

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Der Schutz des Namens- oder Firmenbestandteils setzt nicht voraus, dass dieser bereits in Alleinstellung und damit selbstständig benutzt wurde (BGH GRUR 1988, 635, 636 – Grundcommerz; BGH GRUR 1991, 475, 476 – Caren Pfleger; BGH GRUR 2008, 1102 – Haus & Grund I; BGH GRUR 2010, 1020 – Verbraucherzentrale). Steht die Nutzung des Namens- oder Firmenbestandteils in Alleinstellung noch aus, teilt dieser den Schutz des vollständigen Namens oder der vollständigen Firma; der Schutz des Bestandteils ist insofern unselbstständig(BGH GRUR 1954, 195, 196 – KfA; BGH GRUR 1977, 503, 505 – Datenzentrale; den unselbstständigen Schutz des Bestandteils abl Plaß WRP 2001, 661, 666 ff). Die markenrechtliche Bedeutung des unselbstständigen Schutzes von Namens- und Firmenbestandteilen besteht darin, dass die Verwechslungsfähigkeit eines potentiellen Verletzerzeichens nicht nur in Beziehung auf das gesamte (prioritätsältere) Kennzeichen untersucht wird, sondern auch im Hinblick auf charakteristische Namens- oder Firmenbestandteile. Der Grund für die Überprüfung der Verwechslungsfähigkeit des Gegnerzeichens mit Namens- und Firmenbestandteilen besteht darin, dass der Verkehr dazu neigt, Firmenbezeichnungen auf besonders einprägsame Bestandteile zu reduzieren ( Baumbach/Hefermehl § 16 Rn 133).

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Ebenso wie der vollständige Name oder die vollständige Firma muss der jeweilige Bestandteil namensmäßige Identifizierungskraft aufweisen (BGH GRUR 1991, 556, 557 – Leasing Partner; BGH GRUR 1998, 165, 166 – RBB). Die namensmäßige Identifizierungskraft liegt, wie sonst auch, dann vor, wenn der Bestandteil unterscheidungskräftig und geeignet ist, bei der Verwendung im Geschäftsverkehr ohne weiteres als Name des Unternehmens zu wirken (BGH GRUR 1988, 635, 636 – Grundcommerz; BGH GRUR 1996, 68, 69 – COTTON LINE). Entscheidend für die namensmäßige Wirkung des Bestandteils ist die Verkehrsauffassung, die sich im Wesentlichen daran orientiert, ob sich Handelsunternehmen üblicherweise namensmäßig in derartiger Weise zu bezeichnen pflegen (BGH GRUR 1988, 635, 638 – Grundcommerz). Wurde der Bestandteil noch nicht in Alleinstellung verwendet, so muss er auf das Gesamtkennzeichen eine prägende Wirkungausüben und damit geeignet erscheinen, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (BGH GRUR 1991, 475, 476 – Caren Pfleger; BGH GRUR 1997, 468, 469 – NetCom/NETKOM; BGH GRUR 1999, 492, 493 – Altberliner; BGH GRUR 2001, 1161 – CompuNet/ComNet; BGH GRUR 2009, 772 Rn 75 – Augsburger Puppenkiste; BGH GRUR 2011, 831 Rn 16 – BCC; BGH GRUR 2013, 68 Rn 28 – Castell/VIN CASTEL; BGH GRUR 2016, 705 Rn 19 – ConText; BGH GRUR 2018, 935 Rn 28 – goFit; LG Düsseldorf GRUR 1998, 159, 163 – epson.de; OLG Bremen WRP 1999, 215, 217 – KLA-FLÜ). Die prägende Wirkung ist für den unselbstständigen Schutz des Namens- oder Firmenbestandteils deshalb notwendig, weil sie die Ausdehnung der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr von dem Gesamtkennzeichen auf einen bloßen Bestandteil desselben rechtfertigt ( Goldmann § 3 Rn 95, 100 ff).