Jennifer Fraser - Markenrecht

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Die Abgrenzung zwischen Name, Firma und besonderer Geschäftsbezeichnung ( Abs 2 S 1) einerseits und Geschäftsabzeichen ( Abs 2 S 2; vgl unten Rn 43 f) andererseits wird von der hM über das Merkmal der Namensfunktionvorgenommen, welches die Schutzobjekte des S 1 aufweisen, während es dem Geschäftsabzeichen fehlt (GK/ Teplitzky § 16 Rn 73; Baumbach/Hefermehl 17. Aufl, § 16 Rn 140; Ingerl/Rohnke § 5 Rn 17, 29, 31; Goldmann § 2 Rn 30, 33; BGH GRUR 2005, 419, 422 – Räucherkate). Aufschluss über die einzelnen Bestandteile der Namensfunktion im Recht der Unternehmenskennzeichen gibt zunächst die von Rspr und herrschender Lit für den Familiennamen festgelegte Definition, in der der Name zumeist als Kennzeichen der Person zur Unterscheidung von anderen Personen verstanden wird ( Klippel S 355). Deutlich werden in dieser Definition eine Kennzeichnungs- oder Hinweisfunktion und eine Unterscheidungsfunktion, die man unter dem Begriff der Identifizierungsfunktiondes Namens zusammenfassen kann ( Klippel S 356).

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Das Kennzeichenrecht erweitert die Anforderungen an die Kennzeichnungsfunktion des Namens und damit auch an das Merkmal der Namensfunktion insofern, als es für Name, Firma und bes Geschäftsbezeichnung eine sog namensmäßige Wirkungfordert (BGH GRUR 1954, 195 f – KfA; zur namensmäßigen Wirkung im Einzelnen Goldmann § 2 Rn 30–35). Die namensmäßige Wirkung der Unternehmenskennzeichen des Satz 1, also deren Fähigkeit, „ohne weiteres als Name des Unternehmens zu wirken“ (BGH GRUR 1985, 461 f – Gefa/Gewa), führt zu der Forderung, dass ein Unternehmenskennzeichen nur dann als Schutzobjekt des Abs 2 S 1in Betracht kommt, wenn es wie ein Name aussprechbarist (BGH GRUR 1954, 195, 196 f – KfA; BGH GRUR 1955, 42, 44 – Farina II; BGH GRUR 1985, 461 f – Gefa/Gewa). Die namensmäßige Wirkung schließt damit die Kennzeichnungskraft mit ein, geht aber zugleich über diese hinaus. Der Name beeinflusst über das Merkmal der namensmäßigen Wirkungnicht nur die Abgrenzung von Abs 2 S 1zu Abs 2 S 2(dazu Rn 11 f), sondern auch die Anforderungen an die Schutzobjekte des S 1 generell. Als Name, Firma und bes Geschäftsbezeichnung kommen nur solche Kennzeichen in Betracht, die der Geschäftsverkehr als wörtlich aussprechbare Bezeichnungen des Unternehmens oder seines Trägers auffasst, Bezeichnungen also, die nach der Verkehrsauffassung wie Namenwirken (vgl Goldmann § 2 Rn 31). Die neuere Rspr hat allerdings die Anforderungen an die namensmäßige Wirkung von Buchstabenkombinationendeutlich herabgesetzt (vgl Rn 32 f).

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Die Voraussetzung der namensmäßigen Wirkungsteht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem immaterialgüterrechtlichen Charakterder Unternehmenskennzeichen. Name, Firma und bes Geschäftsbezeichnung können ihre individualisierende Wirkung (vgl Rn 6) nur dann entfalten, wenn der Geschäftsverkehr in ihnen auch tatsächlich Bezeichnungen des Unternehmens oder des Unternehmensträgers erblickt. Dementsprechend ist ein Schutz des Unternehmenskennzeichens mit bloßer Ingebrauchnahme der Bezeichnung nur bei originärer namensmäßiger Wirkung gerechtfertigt (vgl Baumbach/Hefermehl 17. Aufl, § 16 Rn 140). Eine individualisierende Wirkung der Unternehmenskennzeichen des Abs 2 S 1besteht also nur bei namensmäßiger Wirkung. Dem Unternehmensträger steht es allerdings frei, für sein Unternehmen oder für sich selbst eine Bezeichnung zu wählen, die der Geschäftsverkehr gerade nicht – oder zumindest nicht ohne längeren Gebrauch und darauf beruhender Verkehrsgeltung – als Name des Unternehmens oder von dessen Träger auffasst.

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In Rspr und Lit ist die Terminologieim Hinblick auf die einzelnen Bestandteile der Namensfunktion nicht einheitlich. So wird die kennzeichnende Wirkung allein, also in Abgrenzung zum Merkmal der Unterscheidungskraft, als „Namensfunktion“ bezeichnet (so bei Fezer Anm BGH GRUR 1976, 644 – Kyffhäuser; ders § 5 Rn 3; wohl auch bei Ingerl/Rohnke § 5 Rn 17, 29). Zuweilen werden auch die Begriffe der „Namensfunktion“ und der „namensmäßigen Wirkung“ nicht auseinander gehalten (so bei Knaak S 971, 990). Auch die Rspr verwendet keine einheitliche Terminologie; häufig werden die Begriffe „Kennzeichnungskraft“ und „Unterscheidungskraft“ des Namens synonym verwendet (etwa bei BGH GRUR 1954, 195 f – KfA). Diese Gleichsetzung von Kennzeichnungs- und Unterscheidungsfunktion ist nicht gerechtfertigt, da ein Kennzeichen durchaus Unterscheidungskraft aufweisen kann, ohne auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen und speziell dieses zu identifizieren (GK/ Teplitzky § 16 Rn 194; aA Ingerl/Rohnke § 5 Rn 35). Im Folgenden soll daher, die entscheidenden Aspekte der Namensfunktion und der namensmäßigen Wirkung hervorhebend, von der namensmäßigen Identifizierungsfunktionder Schutzobjekte des Abs 2 S 1die Rede sein.

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Differenziert man iRd namensmäßigen Identifizierungsfunktion richtigerweise zwischen Unterscheidungsfunktion, Kennzeichnungsfunktion und namensmäßiger Wirkung, so gelangt man entgegen der hM zu dem Erg, dass nicht das Merkmal der Namensfunktion, sondern das der namensmäßigen Wirkung das entscheidende Abgrenzungskriteriumzwischen S 1 und S 2 darstellt. Während die namensmäßige Wirkung von den Schutzobjekten des S 1 entweder von vornherein besessen oder durch Verkehrsgeltung erlangt wird ( Goldmann § 2 Rn 32, § 3 Rn 32 ff), fehlt dem Geschäftsabzeichen immerdie namensmäßige Wirkung (das Fehlen der namensmäßigen Wirkung hängt weniger mit der tatsächlichen Beschaffenheit der Geschäftsabzeichen zusammen, als vielmehr mit der Funktion, die den Geschäftsabzeichen vom Verkehr zugewiesen wird; vgl dazu Rn 43 f). Die Verkehrsgeltung, die in Abs 2 S 2als Voraussetzung für den kennzeichenrechtlichen Schutz des Geschäftsabzeichens genannt ist, bezieht sich nur auf die Unterscheidungs- und Kennzeichnungsfunktion, nicht aber auf die namensmäßige Wirkung (vgl Goldmann § 2 Rn 30, 33 und § 4 Rn 1 f). Die Geschäftsabzeichen sind daher geschäftliche Bezeichnungen, die nebenden mit namensmäßiger Wirkung ausgestatteten Bezeichnungen Name, Firma und bes Geschäftsbezeichnung geschützt sind ( Baumbach/Hefermehl 17. Aufl, § 16 Rn 140).

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Im Unterschied zum Merkmal der namensmäßigen Wirkung ist die originäreKennzeichnungs- und Unterscheidungskraft kein taugliches Abgrenzungskriterium zwischen S 1 und S 2. Obwohl die originäre Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft Geschäftsabzeichen immer fehlt, kann dieses Merkmal auch bei den Schutzobjekten des Satz 1 nicht vorhanden sein, ohne dass sich an ihrer Einordnung als Name, Firma oder besonderer Geschäftsbezeichnung etwas ändert (vgl Fezer § 5 Rn 3). In beiden Fällen lässt sich die ursprünglich nicht vorhandene Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nachträglich durch Verkehrsgeltung erwerben (vgl unten Rn 60 ff). Die Abgrenzung zwischen S 1 und S 2 verliert dann jedoch, ebenso wie iF der (nachträglichen) Erlangung namensmäßiger Wirkungdurch Verkehrsgeltung, ihre praktische Bedeutung, die sich aus den unterschiedlichen Anknüpfungspunkten für den Beginn des kennzeichenrechtlichen Schutzes ergibt (vgl Baumbach/Hefermehl § 16 Rn 140). Nur wenn die Schutzobjekte des Abs 2 S 1originäre namensmäßige Identifizierungskraft aufweisen und der Prioritätszeitpunkt ihres Schutzes deshalb mit der Ingebrauchnahme der Kennzeichnung zusammenfällt (dazu unten Rn 45), kann eine Abgrenzung zu den Geschäftsabzeichen, die immer erst ab Verkehrsgeltung geschützt sind, notwendig sein (vgl Baumbach/Hefermehl § 16 Rn 140).