Erick Rincón Cárdenas - Aspectos teórico-prácticos de la firma digital en Colombia y su referente en Latinoamérica

Como se acaba de describir, el legislador colombiano escogió una serie de condicionamientos para la información contenida en soportes informáticos, que permiten satisfacer las necesidades de operatividad de los mensajes de datos dentro de la comunidad para que desarrollen similares funciones a las de la información sobre papel.

En este sentido, la ley se encarga de regular igualmente la conservación de los mensajes de datos y documentos. Su artículo 12, siguiendo la fórmula usada en las disposiciones precedentes, establece que cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservadas, el requisito quedará satisfecho si se cumplen las siguientes condiciones: (i) que la información que contenga sea accesible para su posterior consulta; (ii) que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida; (iii) que se conserve toda la información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento. Igualmente, la norma dispone que no estará sujeta a la obligación de conservación, la información que tenga por única finalidad facilitar el envío o recepción de los mensajes de datos, asimismo los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta.

De esta forma, la ley adopta el criterio del equivalente funcional en relación con el escrito, la firma, el original, la integridad del mensaje de datos y su conservación. El criterio permite al operador jurídico aplicar dentro de las relaciones humanas reguladas por el derecho los mismos usos y utilidades que tiene la información contenida en el papel. 11

El origen próximo del equivalente funcional lo encontramos en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la CNUDMI de 1996 (LMCE). En la Guía para la Incorporación al Derecho Interno de este documento se afirma la necesidad de crear un mecanismo por el que los Estados permitan el uso de medios electrónicos en las transacciones jurídicas, sin que por ello deban renunciar a la imposición de requisitos formales para las transacciones jurídicas, siendo el criterio del equivalente funcional este mecanismo. 12

La explicación de este criterio así enunciado es muy simple, pues no pueden negarse efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a cierta información, por el solo hecho de que esté en forma de mensaje de datos. Este artículo pone en pie de igualdad a los mensajes de datos con los demás medios de pruebas, al reconocerles, de manera general, valor legal; y en complemento de ello, el Código General del Proceso acentúa dicho valor legal con la simplicidad en materia de valoración probatoria aplicada a los mensajes de datos. Pero el que no pueda negarse efectos jurídicos a los mensajes de datos no significa que todos los mensajes de datos tengan el mismo valor probatorio, y ni siquiera que tengan alguno. Tal y como muchos objetos muebles no tienen el suficiente carácter representativo o declarativo para ser considerados documentos, muchos mensajes de datos pueden no servir como medios de prueba. El legislador consideró prudente establecer unos parámetros básicos para determinar cuándo un mensaje de datos tiene valor probatorio.

El concepto de equivalencia da lugar a la equiparación de la función probatoria de un mensaje de datos a la función que cumple un documento físico o tradicional. Los medios tradicionales de prueba cumplen con unas funciones específicas y prueban unos hechos particulares: algunos prueban quién creó un documento; otros, cuándo se creó o con qué información se ha comprometido el creador del documento. El principio del equivalente funcional establece que un mensaje de datos, que cumpla con esta misma función específica, tendrá los mismos efectos jurídicos que producen los medios tradicionales.

Pese a lo anterior, no basta con el cumplimiento de la función; se tiene que, para saber si un mensaje de datos presta valor probatorio, deberá seguirse el siguiente razonamiento: (i) determinar las funciones probatorias que un determinado mensaje de datos cumplió respecto de determinados hechos; (ii) hallar un documento o medio de prueba que cumpla con estas mismas funciones; (iii) definir si el mensaje de datos cumple dichas funciones con la suficiente confiabilidad, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

De esta manera, cabe destacar una distinción particular entre el simple mensaje de datos y el que genera un documento electrónico, esto debido a que el mensaje de datos permite el almacenamiento de cualquier clase de información. Por su parte, el documento electrónico, que es aquel que permite ser implementado como medio de prueba, contiene la representación de hechos o actos realizados por el ser humano, lo cual habilita que se cumplan plenamente las condiciones de la prueba que se presenta en físico.

Es importante mencionar un punto adicional. Los equivalentes funcionales son criterios de interpretación, son artículos interpretativos; su función principal es permitir la interpretación de otros artículos de la normatividad, a saber, aquellos que imponen requisitos formales para ciertos actos o que exigen la prueba de los mismos. En esa medida, son criterios de aplicación general, y no restringidos a los asuntos comerciales. No se requiere de normas particulares que establezcan equivalentes funcionales para cada una de las oportunidades que imponen estos requisitos formales.

1.2.1. El equivalente funcional de escrito

El artículo 6º constituye el nivel probatorio más bajo dentro de la escala establecida en la ley modelo de la CNUDMI:

Artículo 6°. Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.

Un escrito puede cumplir con muchas funciones, pero en lo que concierne a la prueba de un hecho, el legislador consideró que la función primordial que cumple un escrito es la de permitir el acceso de la información consignada en el mismo en forma posterior a su creación. Los mensajes de datos, por tanto, deben cumplir con esa misma función para ser considerados como documentos. Esta definición coincide con las distintas definiciones que se han dado a nivel internacional, como, por ejemplo, la definición que se incluye en los principios Unidroit (International Institute for the Unification of Private Law o Institut international pour l’unification du droit privé, Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado) para los contratos comerciales internacionales.

El artículo 6º, como los demás, de la parte primera de la ley modelo, desarrolla el principio de neutralidad tecnológica de acuerdo con el cual no se requiere el uso de una tecnología particular para que el legislador considere que existe un documento desde el punto de vista jurídico. 13

En la expresión “accesible para su posterior consulta” subyace una importante característica de los documentos, cuya importancia se magnifica cuando se utilizan medios electrónicos. A la información que está almacenada en un medio físico se tiene acceso directo por nuestros sentidos; para leer la información impresa en una hoja de papel basta observarla, no se requiere de ningún elemento adicional. Pero si se quiere tener acceso a la información que reposa en un determinado medio electrónico, se debe contar esencialmente con dos cosas: (i) el hardware que permite tener acceso al archivo electrónico; (ii) el software que permite traducir la información que está contenida en el mensaje de datos al lenguaje inteligible por el usuario. Si quiero tener acceso a un archivo que está en el formato de un procesador de texto convencional y que se encuentra almacenado en la nube, necesitaré al menos un dispositivo conectado a Internet que lo pueda leer, y el software procesador de texto que interprete el archivo y lo traduzca al lenguaje que comprendo. Si no tengo alguna de estas dos cosas, la información no será “accesible”.