Erick Rincón Cárdenas - Aspectos teórico-prácticos de la firma digital en Colombia y su referente en Latinoamérica

Para algunos, comercio electrónico “es solo el proceso de compra y venta de productos por medios electrónicos, como aplicaciones móviles e Internet. El comercio electrónico se refiere tanto al comercio minorista en línea como a las compras en línea, así como a las transacciones electrónicas”. 5

El negocio jurídico electrónico como formulación temática es de una gran amplitud, por tanto, el contrato electrónico se ha definido así: “El contrato electrónico es el acuerdo de voluntades que tiene lugar por medios electrónicos, de esta manera, el contrato será electrónico cuando la aceptación es transportada en línea sin importar, por ejemplo, si las partes negociaron en presencia el uno del otro, o si la oferta fue enviada por correo ordinario”. 6

Ahora bien, el comercio electrónico se puede entender como cualquier forma de transacción comercial en la cual las partes involucradas interactúan de manera electrónica en lugar de hacerlo de la manera tradicional, con intercambios físicos o trato físico directo. Actualmente, la manera de comerciar se caracteriza por el mejoramiento constante en los procesos de abastecimiento, y, como respuesta a ello, los negocios a escala mundial están cambiando tanto su organización como sus operaciones.

El comercio electrónico es el medio para llevar a cabo dichos cambios dentro de una escala global, al permitir a las compañías ser más eficientes y flexibles en sus operaciones internas, para así producir modelos de datos que le permitan trabajar de forma más eficiente con sus proveedores y lograr por medio de los mismos datos, ya sea con software como inteligencia de negocios, big data , machine learning , etc., realizar perfiles de consumo y anticiparse de forma asertiva a las necesidades y expectativas de sus clientes. Además, permite seleccionar a los mejores proveedores sin importar su localización geográfica para que, de esa forma, se pueda vender a un mercado global.

Teniendo en cuenta lo anterior, se han desarrollado algunas medidas jurídicas tendientes a promover el comercio electrónico y el uso progresivo de las tecnologías de la información; entre ellas, cabe destacar las siguientes: 7

• Eliminar las barreras legales basadas en documentos escritos que se oponen a las transacciones electrónicas y aplicación de disposiciones pertinentes en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de las Naciones Unidas.

• Reafirmar los derechos de las partes para decidir sobre los medios tecnológicos apropiados para autenticar sus transacciones.

• Garantizar a todas las partes la posibilidad de defender un sistema de autenticación de mensajes de datos en los tribunales.

• Otorgar a las tecnologías y proveedores de autenticación de mensajes de datos de otros países un trato no discriminatorio.

• Establecer un marco jurídico que propenda por mantener en debido resguardo, dentro del uso de las nuevas tecnologías, derechos tan importantes como la confidencialidad, la protección del consumidor, la autonomía de la voluntad en las relaciones comerciales, entre otros. 8

La regulación, en todo caso, no debe desconocer la importancia de la estructura propia del comercio electrónico, la cual, siguiendo a Arrubla Paucar, podríamos sintetizar como elementos conceptuales del comercio electrónico de la siguiente forma:

• Elementos objetivos

– El mensaje de datos o archivo electrónico

– La norma técnica de estructuración

– La firma digital

– Sistema de información

– Las redes e interconexión de redes (Internet)

– Intercambio electrónico de datos (EDI)

• Elementos subjetivos

– El iniciador o signatario del mensaje de datos

– El destinatario

– Los intermediarios

– Entidad de certificación 9

1.2. Equivalencia funcional como principio cardinal, desde el punto de vista jurídico, del comercio electrónico

El principio de la equivalencia funcional de los actos jurídicos celebrados a través de medios electrónicos respecto a aquellos actos jurídicos suscritos en forma manuscrita, e incluso oral, constituye el principal fundamento de la interrelación del derecho con las nuevas tecnologías. Dicho principio se puede simplificar en la siguiente forma: la función jurídica que cumple la instrumentación escrita y autógrafa, respecto de todo acto jurídico, o su expresión oral o por actos inequívocos; la cumple de igual forma la instrumentación electrónica a través de mensajes de datos, con independencia del contenido, extensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado.

Es así como este principio constituye la base fundamental para evitar la discriminación de los mensajes de datos con respecto a las declaraciones de voluntad expresadas de manera escrita o tradicional.

En este orden de ideas, las distintas legislaciones consagran el principio de equivalencia funcional de los actos electrónicos; en el caso colombiano, la Ley 527 de 1999, en su artículo 6º, establece que cuando una norma exija que determinada información conste por escrito, este requisito queda satisfecho con un mensaje de datos, si la información contenida en este es susceptible de consulta posterior.

Este equivalente funcional de escrito —principio importantísimo de la regulación en materia de comercio electrónico— se ve complementado con los equivalentes funcionales de firma, original y archivo. 10

Es así como la exposición de motivos del proyecto de ley —que posteriormente se convertiría en la ley de comercio electrónico colombiana— argumentaba:

El proyecto de ley, al igual de la ley modelo, sigue el criterio de los equivalentes funcionales que se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre el papel, para determinar como podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas.

Se adoptó el criterio flexible de equivalente funcional, que tuviera en cuenta los requisitos de forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.

En conclusión, los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.

En general, las legislaciones disponen que cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, que se presente o conserve en su forma original, exija la presencia de una firma o prevea consecuencias por su ausencia, se entenderán satisfechos los requerimientos si se cumplen las siguientes condiciones, así: (i) en relación con el escrito, si la información que el mensaje de datos contiene es accesible para su posterior consulta; (ii) en relación con la firma, si se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos e indicar que el contenido cuenta con su aprobación y que el método sea confiable y apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado; (iii) en relación con el original, si existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma y, de requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se debe presentar. Para efectos del mensaje de datos original, se considera que la información es íntegra, si esta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación. Finalmente, se establece que el grado de confiabilidad requerido será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso.