Alfonso Codón Alameda - Ocupaciones ilegales - soluciones penales y civiles

Las respuestas que ha dado el ordenamiento jurídico son multidisciplinares, sean penales, civiles y administrativas. En la jurisdicción penal se ha distinguido entre el allanamiento de morada, cuando el inmueble usurpado sea vivienda o segunda residencia de una persona, y la usurpación, violenta o pacífica, de inmuebles, o edificios que no constituyan morada.

Aunque en el argot habitual se habla de “ocupación”, el término jurídico-penal correcto será usurpación. Según la Real Academia Española, usurpar literalmente consiste en “apoderarse de una propiedad o de un derecho que legítimamente pertenece a otro, por lo general con violencia”. Visto así, parece que la regla general de los delitos de usurpación sea la violencia, aunque las estadísticas arrojan el resultado contrario.

Bajo la rúbrica “de la usurpación” se tipifican en el Capítulo V del Título XIII del Libro II Código Penal de 1995 cuatro conductas punibles: la ocupación de inmueble o usurpación de un derecho real empleando violencia e intimidación en las personas (245.1 CP); la ocupación sin la autorización debida de un inmueble que no constituya morada (245.2 CP); la alteración de términos o lindes tanto de dominio público o privado (246 CP) y la distracción sin la debida autorización de cursos de aguas públicas o privadas (247 CP).

La modalidad más frecuente de usurpación es actualmente la no violenta, y casi siempre con la finalidad de buscar una alternativa habitacional, más que por cuestiones ideológicas. El problema radica en elegir la vía correcta, ya que tanto la jurisdicción civil como penal dan respuesta a este problema, al igual que la administración sancionadora, si bien cada una de ellas a un supuesto específico. El grado de ofensividad sobre el bien jurídico protegido, que la jurisprudencia ha identificado como el patrimonio, es el criterio rector para elegir el cauce procesal correcto y que prospere la acción ejercitada. En caso de duda, resulta mucho más recomendable acudir a la jurisdicción civil, dado que la carga de la prueba1 de la tenencia de título legítimo que justifique la ocupación corresponde al ocupante, mientras que en la vía penal, el derecho fundamental a la presunción de inocencia2 desplazará esta carga a las acusaciones.

En la jurisdicción penal habrá que acreditar múltiples elementos del tipo para lograr la condena y que se acuerde el desalojo, aparte del riesgo elevado de prescripción del delito, pues al tener la consideración de delito leve, es un plazo breve de un año. En la jurisdicción civil en cambio, los interdictos posesorios facilitan la recuperación de la posesión. El cauce más frecuente ha sido el juicio verbal de desahucio por precario, habiendo entendido los Tribunales que la expresión “cedida en precario” es un concepto amplio, que alcanza a la posesión adquirida de cualquier forma, no siguiendo la categorización tradicional de posesión concedida, tolerada o graciosa. El juicio verbal de tutela sumaria de la posesión tiene la desventaja de que sólo puede ejercitarse antes de que transcurra un año desde la perturbación o despojo, por ello generalmente en la práctica forense se acude al juicio verbal de desahucio por precario, que no está sujeto a límites temporales. Pero existen otras opciones en vía civil, como el novedoso procedimiento para la inmediata recuperación de la posesión, o la tradicional acción reivindicatoria del propietario no poseedor frente al poseedor no propietario.

La regulación normativa es dispersa, poco clara y puede resultar confusa para los operadores jurídicos, amén de que se ha revelado claramente insuficiente para dar respuesta a este fenómeno. El Defensor del Pueblo3 emitió un informe en el año 2017 concluyendo que es necesario realizar una modificación de la actual regulación legal comprendiendo medidas como:

– la reorientación y adaptación del tipo penal de usurpación a la situación actual;

– la previsión de un procedimiento o juicio rápido o inmediato que agilice el tiempo de los litigios derivados de dicha problemática;

– modificaciones legislativas que refuercen y posibiliten la adopción de medidas tendentes al desalojo de inmuebles desde el primer momento de apreciación de indicios de infracción penal.

En la misma línea, la Fiscalía General del Estado, a la vista de la alarma social y la percepción de impunidad por parte de la ciudadanía, dictó la Circular número 1/2020 de 15 de septiembre para dar directrices a los Sres. Fiscales encaminadas a solicitar el desalojo cautelar.

No obstante, la propia Fiscalía constató en su memoria del año 2019 una reducción de los delitos de usurpación en contra de la percepción social, si bien no es menos cierto que a la par apreció un aumento significativo de los delitos de allanamiento de morada, pues según los escritos de calificación del Ministerio Fiscal en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado del año 2019, los delitos contra la inviolabilidad del domicilio, (generalmente el allanamiento de morada) supusieron el 17% del total, cinco puntos más que el año previo.

Es por ello que también se realiza un análisis del delito de allanamiento de morada, cuya tramitación difiere notablemente del delito de usurpación, tanto en el ámbito procesal como sustantivo penológico. Ubicado sistemáticamente en el Capítulo II “del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público”, del Título X “delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, del Libro II del Código Penal, el delito de allanamiento de morada protege precisamente ese derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria consagrado por el artículo 18.2 de nuestra Constitución, delito cuyo enjuiciamiento está además encomendado al Tribunal del Jurado. Por lo tanto, se pretende tutelar todas las intromisiones y agresiones externas en el espacio vital donde cada persona desarrolla sus propias actividades personales y familiares más íntimas, a diferencia del delito de usurpación no violenta, que tutela el patrimonio de la persona (y/o la posesión, según numerosos autores).

De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mantenido constante y firme en lo que respecta al delito de allanamiento de morada, entendiendo que mediante esta figura se protege la intimidad de la persona humana y se salvaguarda la intimidad más apreciada de los hombres y mujeres, que, en cambio, no se defiende ni la posesión, ni la propiedad, ni ningún otro derecho real o personal en sentido patrimonial. Por tanto, es imprescindible que exista una morada ajena invadida, por irrupción o por permanencia.

Mientras no se reforme el Código Penal, subsistirá la incertidumbre que pesa sobre el delito de usurpación no violenta, y su desigual aplicación en todo el territorio español, dadas las diferentes interpretaciones del precepto que realizan las Audiencias Provinciales. No parece que solucione el problema una reforma legislativa que eleve las penas, sino precisamente lo que se necesita es agilizar4 los procesos de desalojo de los ocupantes y regular correctamente la posible adopción de medidas cautelares. Por otro lado, el Código debería también ser menos vago en la descripción del tipo penal, de manera que permita al intérprete determinar los supuestos que son constitutivos de delito, cuáles serán administrativamente sancionables, y cuáles serán asuntos de índole puramente civil.

La jurisdicción penal puede parecer a priori más rápida, dado que el standard de tramitación de los delitos leves, según el CGPJ, es de tres meses, si bien teniendo en cuenta que la carga probatoria corresponde completamente a la acusación, y la heterogeneidad que se aprecia por las distintas Audiencias en la aplicación del precepto, hace que sea más seguro acudir a la jurisdicción civil, aunque a priori la duración del proceso pueda ser mayor (8,5 meses de media en los juicios verbales de precario y de tutela sumaria de la posesión).