Daniela Navarro Reyes - La responsabilidad civil médica frente al incumplimiento del consentimiento informado

Valoración del daño moral por incumplimiento del consentimiento informado

Conclusiones

Obras consultadas

A la memoria de mi padre Sigfrido Enrique, mi gran maestro

La experiencia es engañosa, la vida es breve, largo el arte de curar, fugitiva la ocasión y difícil el juicio HIPÓCRATES

La historia enseña que no siempre han existido las obligaciones de información y de obtener el consentimiento del paciente frente a un acto médico, de manera que habilite el proceder de los profesionales de la salud, tal y como es obligatorio hoy, en virtud del reconocimiento de los derechos de los pacientes a la autonomía, la libertad, la dignidad, la integridad y el consentimiento informado.

La evolución de una medicina paternalista a una relación entre médico y paciente de carácter horizontal, dio paso a considerar al paciente como un ser autónomo, capaz de tomar decisiones sobre el rumbo de su vida. Tal aseveración implica, para el profesional de la medicina, la obligación de garantizar el consentimiento informado del paciente, lo que permitirá, igualmente, otorgarle legitimidad a su proceder médico.

El derecho progresa, a veces cautelosamente, en otros momentos a pasos colosales, por la evolución y el cambio de la sociedad. Por ello, no puede permanecer inmodificable ya que sobre él “influyen poderosamente los más variados factores sociales, culturales y políticos y cada época imprime carácter propio” (Monsalve, 2008, p. 13). En esencia, el derecho debe responder a las nuevas situaciones, para establecer un ambiente de seguridad jurídica.

Tiempo atrás, hablar de “responsabilidad por lesión de derechos de la personalidad” era algo impensable jurídicamente. Sin embargo, el derecho ha evolucionado, al punto de pasar de un enfoque netamente patrimonialista a otro personalista, en donde se protegen los intereses de la persona desde su dimensión corporal y espiritual. En la esfera de la protección jurídica de los derechos de la personalidad desde la responsabilidad civil, es notable el activismo judicial, con el propósito de proteger a la persona y darle el valor que merece.

La responsabilidad por incumplimiento del consentimiento informado es una de las temáticas más controvertidas en la doctrina y en la praxis judicial. El paciente ha abandonado la habitual actitud de resignación frente a errores e imprudencias médicas, puesto que el valor del ser humano y el respeto hacia sus garantías máximas no admiten que un evento dañoso, en términos generales, propiciado por alguien, no desencadene la obligación de reparar (Galán, 2016, p. 30).

No obstante, al ser el consentimiento informado una obligación, aún existe, en muchos galenos, la idea de que con brindar información al paciente y obtener el consentimiento se está cumpliendo con un requisito formal más del acto clínico (Monsalve y Navarro, 2014, p. 3), lo que se convierte en un problema jurídico cuando el usuario reclama la intromisión ilegítima en su cuerpo por no haber sido suficientemente ilustrado o ante la omisión total del consentimiento.

Determinar el daño a reparar por incumplimiento del consentimiento informado del paciente ha dado lugar a una disparidad de criterios, unos más vanguardistas que otros, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, en aras de dar una solución. No se puede hasta la fecha catalogar uno de ellos como de aceptación mayoritaria, lo cual ha desencadenado inseguridad jurídica, al no saber la tesis acertada a la hora de invocar respuesta judicial.

Así mismo, la identificación del daño, al provenir de la lesión de un derecho, deja abierto el debate para diferentes observaciones relacionadas sobre qué se debe reparar, su alcance y si son necesarias manifestaciones de la infracción para proceder a su reconocimiento indemnizatorio.

En igual medida, al ser el incumplimiento del consentimiento informado una omisión/abstención de una obligación, ello complica el tratamiento del nexo de causalidad. La incertidumbre causal en torno a cuál hubiese sido la decisión del paciente de haber conocido previamente la información omitida o si hubiese podido evitar la intervención en donde se materializó un riesgo, son de las cuestiones que no han permitido un equilibrio teórico-dogmático.

De esta forma, en las diversas providencias de las Altas Cortes colombianas, se avizoran planteamientos que acogen una construcción teórica en un determinado momento, para luego, en un caso de similares características, moverse hacia un diferente juicio de reproche.

La infracción al consentimiento informado es un tema sensible y controversial, por los derechos de la personalidad que cobija. Por tanto, el estudio de la responsabilidad amerita especial cuidado, para no desviar la función reparadora de la responsabilidad civil, a una sancionadora/punitiva-preventiva justificada en la protección de la persona.

Tampoco son admisibles indemnizaciones desmesuradas, que desborden el principio de reparación integral e impliquen un enriquecimiento injusto, concedidas con la excusa de salvaguardar, por encima de todo, los derechos de la personalidad. Ello podría desencadenar en una medicina defensiva no humanizada y encarecer su costo ante el temor de los profesionales de la salud de ser condenados por este concepto, lo que los llevaría a optar por sistemas aseguradores, valores que al final de cuentas vendrían a asumir los pacientes.

En vista de la problemática palmaria y clara en torno al incumplimiento del consentimiento informado y la responsabilidad médica, este texto tiene como objetivo 1identificar y analizar el daño indemnizable del paciente frente al incumplimiento, por parte del médico, de las obligaciones relacionadas con el consentimiento informado —con independencia de la corrección de la praxis médica—, ya sea que se concreten o no los riesgos previsibles que no fueron informados previamente.

En este sentido, este trabajo se justifica al estar la inseguridad jurídica en su máxima expresión, dados los diversos planteamientos argumentativos que se han generado en la doctrina y en la jurisprudencia para explicar la responsabilidad por incumplimiento del consentimiento informado en la relación médico-paciente, en específico, en lo concerniente a los presupuestos “daño” y “nexo causal”, lo cual afecta no solo a los ciudadanos, al acudir a la administración de justicia, encontrándose con decisiones disímiles, sino también a la comunidad jurídica, al no contar con una línea de argumentación que permita formular las pretensiones o las premisas de defensa con base en ella, ante la llamada “igualdad de solución ante supuestos equivalentes”. Así, el tema de este libro constituye un debate vigente; de ahí su necesidad y pertinencia, desde la urgencia del derecho de avanzar en este campo del conocimiento y sentar posiciones que den seguridad argumentativa al sistema jurídico.

Más allá de presentar una exposición teórico-descriptiva, se pretende formular una postura crítica-reflexiva y estratégica sobre el daño a reparar, que vaya acorde con los parámetros de protección a la persona, pero que no desborde los lineamientos de la responsabilidad, su finalidad, ni desconozca sus presupuestos —hecho, daño y nexo causal—.

Sin tener la pretensión de hacer un trabajo de investigación histórica, 2el capítulo 1, denominado “El consentimiento informado como derecho humano, principio y deber ético-legal ”, se orienta a conectar al lector, a través del tiempo, a aquellos acontecimientos relevantes que dan cuenta del cambio conceptual en torno a la toma de decisiones en la relación médico-paciente. Ello le permitirá al lector acceder brevemente a un conocimiento “no de la historia del consentimiento informado sino del manejo de la información médica” (Faden y Beauchamp, 1986, p. 60).