Dennis Bock - Internal Investigations

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Einfacher sieht es mit der Recherche im Zusammenhang mit delinquentem Verhaltenaus. Thüsing geht in diesem Fall von einer (sonstigen) Veranlassung durch den Betroffenen aus. „Im laufenden Arbeitsverhältnis wird eine Veranlassung der Datenerhebung und -verarbeitung (Anmerkung: in sozialen Medien und öffentlich zugänglichen Datenbanken) vor allem dann nahe liegen, wenn der Betroffene Vertragsverstöße oder gar Straftaten zu Lasten des Arbeitgebers begangen hat.“[43]

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Auch wenn von der ganz grundsätzlichen Zulässigkeit – erneut in diesem Fall gemessen am Ermächtigungsrahmen des § 32 BDSG – ausgegangen werden kann, gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit(vgl. Rn. 63) einen ausgewogenen Umgang mit dieser Möglichkeit. Auch hier scheidet ein Recherchieren „ins Blaue hinein“ aus. Der Leiter einer Untersuchung muss sich zu Beginn der Recherche ein Bild darüber machen, welche Informationen er konkret für die Observation benötigt. So kann eine gezielte Recherche im Profil eines sozialen Netzwerkes dazu dienen, eine Observation weniger eingriffsintensiv– da fokussierter – durchzuführen, da die ZP z.B. seine Anwesenheit bei einer Sportveranstaltung während der Krankschreibung vorzeitig postet und in Aussicht stellt.

[1]

Stober/Olschok /Peilert F I, Rn. 7.

[2]

Thüsing § 3, Rn. 48 mit Verweis auf Däubler u.a.

[3]

So auch Thüsing a.a.O.

[4]

BAG 19.2.2015 – 8 AZR 1007/13, Rn. 14.

[5]

Heesen et al. § 28, Rn. 24.

[6]

MDM-Software: Mobile Device Management Software gestattet in größeren Unternehmen das zentrale Management der unternehmenseigenen Endgeräte. Die Programme unterstützen recht regelmäßig auch die Standortbestimmung des jeweiligen Devices.

[7]

LG Mannheim BeckRS 2013, 12634.

[8]

Im konkreten Fall § 100h StPO.

[9]

Der BGH hat in seinem Urteil vom 4.6.2013 – 1 StR 32/13 in gleicher Sache darauf hingewiesen, dass der Maßstab der Zulässigkeit strafprozessualer Maßnahmen nicht alleinige Grundlage sein darf.

[10]

Vgl. § 163f StPO; Gefahrenabwehrrecht des Bundes und der Länder (exempl. § 16a PolG NRW und § 28 BPOLG).

[11]

Heesen et al. § 21 Rn. 20.

[12]

Heesen et al . § 21 Rn. 20.

[13]

§ 20g BKA-Gesetz.

[14]

Kleinknecht/Meyer-Goßner § 163f Rn. 4.

[15]

Gola/Schomerus § 4, Rn. 3.

[16]

BAG 19.2.2015 – 8 AZR 1007/13.

[17]

So auch BAG 19.2.2015 – 8 AZR 1007/13, Rn. 19.

[18]

BAG 19.2.2015 – 8 AZR 1007/13.

[19]

BGH NJW 2013, 2537.

[20]

OLG Köln 20.7.2010 – 3 U 94/09; BeckRS 2013, 18727.

[21]

BAG 19.2.2015 – 8 AZR 1007/13, Rn. 25.

[22]

Gola/Schomerus § 28.

[23]

U.a. Balzer/Nugel NJW, 2013, 3398.

[24]

BGH NJW 2013, 2534.

[25]

Gola/Schomerus § 29, Rn. 6 f.

[26]

BAG 19.2.2015 – 8 AZR 1007/13, Rn. 19.

[27]

BGH NJW 2013, 2536.

[28]

BVerfGE 3.3.2004 zur Akustischen Wohnraumüberwachung 1 BvR 2378/98 und 1 BvR 1084/99, MMR 2004, 302 ff.

[29]

Balzer/Nugel NJW 2013, 3400.

[30]

BVerfGE 3.3.2004 zur Akustischen Wohnraumüberwachung 1 BvR 2378/98 und 1 BvR 1084/99, MMR 2004, 305.

[31]

BVerfGE MMR 2004, 305.

[32]

Balzer/Nugel NJW 2013, 3400.

[33]

Notzon Arbeitsrecht meets Facebook, 2013, S. 183.

[34]

BGH NJW 2013, 2530 ff.

[35]

A.a.O. (Leitsatz 3 der Redaktion NJW).

[36]

BGH NJW 2013, 2530 ff.

[37]

BGH NJW 2013, 2530 ff.

[38]

BGH NJW 2013, 2537.

[39]

BGH NJW 2013, 2537.

[40]

Bei Spyware handelt es sich um Software die v.a. auf Smartphone installiert werden kann, um neben einer lückenlosen Überwachung sämtlicher Kommunikationsdaten auch ein Bewegungsprofil erstellen zu können. Remote Access Tools sind Schadprogramme, die einen PC fernmanipulieren können und zur Überwachung eingesetzt werden könnten. Beide Systeme verlangen, dass Software ohne Wissen des zu Überwachenden und ggf. unter Überwindung von Sicherheitseinstellungen auf einem fremden Datenverarbeitungssystem installiert werden.

[41]

Umfassend dazu Thüsing § 14.

[42]

Thüsing § 14 Rn. 7.

[43]

Thüsing § 14, Rn. 23.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen› 8. Kapitel Personenüberwachung durch Observationen› III. Planung der Observation

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Aufgrund der Erheblichkeit des Eingriffs ist jede Observation gewissenhaft und penibel vorzubereiten und durchzuführen. Zur Vorbereitung gehören in der Regel die Definition des Observationsziels, die Sichtung und Bewertung der bereits vorhandenen Unterlagen/Informationen, die sog. Umfeldrecherchesowie eine Skizzierung des tatsächlichen Observationsansatzes.

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Zu Beginn jeder Observation sollte durch den Leiter der Ermittlungen definiert werden, welches Ziel mit der Observation erreicht werden soll. Da eine Observation ohne konkreten Bedarf und ohne eindeutig umrissenes Ziel bereits schon rechtlich ausscheidet, ist klar zu definieren, was mit der planmäßigen Beobachtung erreicht werden soll. Die Definition eben dieses Ziels hat einen großen Einfluss auf die zu wählende Observationsart und die Art und Weise der Durchführung.

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Beispiel:

Durch Aussagen von Kollegen und Feststellungen hat sich gegen einen Beschäftigten der konkrete Verdacht des Arbeitszeitbetrugs ergeben. Der Beschäftigte soll während der Arbeitszeit seinen Arbeitsplatz verlassen, wegfahren und erst in den Abendstunden zurückkehren, um dann auszustempeln. Was er in der Zwischenzeit tut, ist nicht geklärt.

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Ziel der angedachten Observation ist es, den Arbeitszeitbetrug durch die Abweichungen der tatsächlichen von der angegebenen Anwesenheitszeit nachzuweisen. Dies geschieht auf der einen Seite dadurch, dass das Verlassen des Büros und des Betriebsgeländes ohne Zeitaufschreibung dokumentiert ist. Zudem muss die Rückkehr an die Betriebsstätte mit anschließender Arbeitszeiterfassung dokumentiert sein. Aus dem Unterschied zwischen den beiden Daten ergibt sich der Betrugsvorwurf.

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Weniger entscheidend ist, was der Beschäftigte während seiner Abwesenheit unternommen hat. Ihn dabei zu observieren wie er sich mit seiner Geliebten trifft, tangiert in jedem Fall seine Privatsphäre. Spätere Einlassungen, er habe sich mit einem Geschäftspartner getroffen, können anders überprüft werden. Der Hinweis, dass es sich um eine einmalige Angelegenheit handelte kann durch eine regelmäßige Standobservation am Arbeitszeiterfassungsgerät widerlegt werden. Der Abgleich der tatsächlichen mit der erfassten Anwesenheit lässt sich rein technisch an einem Zeiterfassungssystem vornehmen. Im konkreten Fall zu einer tagelangen Beobachtung inkl. Bild- und Videoaufzeichnungen zu tendieren, müsste u.U. als über das Ziel hinausgeschossen angesehen werden.

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Entscheidend für die Wahl der rechtlich zulässigen und zielgerichteten Konzeptionierung der Observationsmaßnahmen ist vor allem die oben beschriebene Definition des Observationsziels.

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Im Observationsauftrag konkretisiert der Auftraggeber einer Observation gegenüber den Observanten das Ziel und den Umfang einer Observation. In den Observationsauftrag fließen die Ergebnisse der Zielbildung ebenso ein wie die rechtliche Beurteilung.