Dennis Bock - Internal Investigations

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Den weitesten Zugriff auf personenbezogene Daten gestattet die Öffentlichkeitssphäre. Hier muss der Betroffene davon ausgehen, dass sein Handeln unter den Augen der Öffentlichkeit stattfindet. Dies gilt insbesondere dann, wenn den Betroffene die Öffentlichkeit sucht, bzw. diese selber herstellt. Ein Beschäftigter, der während seiner Krankschreibung ein Interview gibt, in dem er ankündigt in der kommenden Woche seiner nebenberuflichen Tätigkeit als Künstler nachzugehen, wird sich nicht auf den Schutz seiner Privatsphäre berufen können. Eine Observation am Veranstaltungstag und –ort sollte problemlos möglich sein, da er die Öffentlichkeit eingeladen hat. Problematischer könnten Erkenntnisse sein, die sich aus sozialen Medien ergeben. Sofern diese über eine allgemeine Suchmaschine recherchierbar sind, gelten die Informationen grds. als solche aus einer öffentlichen Datenbank.[33]

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Die vorausgegangenen rechtlichen Überlegungen zeigen deutlich auf, dass der Verantwortliche für die internen Ermittlungen aufgrund der tatsächlichen Umstände des konkreten Einzelfalls abwägen muss, welche Observationsziele (vgl. Rn. 8) mit welcher Observationsart (vgl. Rn. 8 f.) und unter Einbeziehung welcher flankierender Maßnahmen im jeweiligen Fall erreicht werden sollen.

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Der Einsatz technischer Mittel zur Unterstützung einer Observation muss sich an denselben Maßstäben messen lassen, wie die eigentliche planmäßige Beobachtung auch. Im Fall des Nachforschens im Zusammenhang mit dem kriminellen Verhalten eines Beschäftigten ist für die Erhebung personenbezogener Daten § 32 BDSG einschlägig. In allen anderen Fällen kann der Einsatz dieser Mittel durch das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes gerechtfertigt sein (vgl. Rn. 54).

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Besonders kontrovers wird der Einsatz sog. Global Positioning Systems (GPS)diskutiert. Der BGH hat in seiner Entscheidung über das GPS-gestützte Erstellen persönlicher Bewegungsprofile durch Detektive[34] festgestellt, dass die „heimliche Überwachung einer ‚Zielperson‘ mittels GPS-Empfängers grundsätzlich strafbar“[35] ist und nur bei „Vorliegen eines starken berechtigten Interesses an der Datenerhebung“[36] ausnahmsweise zulässig sein kann.

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Neben der unstreitig zu bejahenden Frage, ob es sich bei GPS-Daten eines eindeutig einem Fahrer zuzuordnenden Fahrzeuges um personenbezogenen Daten handelt, kommt es bei der fortlaufenden technischen Standortbestimmungdarauf an, wie die konkrete „Art und Weise der Datenerhebung und –verarbeitung“ ausgestaltet ist[37]. Da der Einsatz von GPS-Sendern regelmäßig heimlich und konspirativ erfolgt, sind die Anforderungen an eine Güterabwägung mit den Rechten des Überwachten umso höher. Der technisch Observierte wird regelmäßig nicht wahrnehmen, dass eine technische Installation am Fahrzeug vorgenommen wurde. Operativ lässt sich kaum ausschließen, dass bei einer technischen Observation auch Daten von Mitfahrern, also u.U. unbeteiligten Dritten, miterfasst werden. Das Gericht geht in seiner Würdigung zudem davon aus, dass mit dem Einsatz eines GPS-Senders auch andere fragwürdige Eingriffe verbunden sein können (exempl.: Der Empfänger wird nach dem Eindringen in ein befriedetes Besitztum des zu Observierenden angebracht).

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Nach Auffassung des BGH kommt ein derart gravierender Eingriff nur dann ausnahmsweise in Betracht, wenn besonders gewichtige und belastbare Gründe als Ermittlungsinteresse überwiegen. So scheidet das bloße Verlangen kompromittierende Informationen zu erlangen als „illegaler Zweck“[38] ebenso als Rechtfertigung aus, wie das Verlangen im Zusammenhang mit ehelicher Untreue oder Unterhaltsansprüchen Informationen über den jeweiligen Lebenspartner zu gewinnen. Ohne sich im Einzelfall festzulegen hob das Gericht die vorinstanzlichen Urteile in den Fällen auf, in denen der GPS-Einsatz dazu bestimmt war, v.a. Fälle von Wirtschaftskriminalität aufzuklären und damit die „Wahrung finanzieller Interessen“[39] sicherzustellen. Obgleich über den Einsatz im Zusammenhang mit einfachen arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen nicht explizit entschieden wurde, muss davon ausgegangen werden, dass diese als Rechtfertigungsgrundlage in den überwiegenden Fällen nicht ausreichen werden.

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Für die tägliche Ermittlungspraxiswird der Einsatz von GPS-Modulen die absolute Ausnahme sein. Denkbar sind lediglich wenige Einzelfälle herausragender Wirtschaftskriminalität oder gravierender Vermögensdelikte zu deren Ermittlung keine anderen Mittel zur Verfügung stehen und zu der neben der Qualität des zu erforschenden Delikts, ein hoch kriminelles und konspiratives Vorgehen des Täters tritt. Es empfiehlt sich, die hohen Anforderungen an die Verdachtsgrundlage valide zu erfassen und zu dokumentieren. Hiermit einher sollte eine intensive Befassung der ermittlungsleitenden Stelle mit dem Rechtfertigungsvorsatz, als subjektivem Rechtfertigungselement, gehen.

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Über den Einsatz weiterer technischer Möglichkeiten wie sog. Spyware, Remote Access Tools[40] etc. nachzudenken verbietet sich vor dem Hintergrund der oben gemachten Ausführungen nahezu von selbst. Da das Installieren derartiger Programme neben den datenschutzrechtlichen Grenzen auch auf erhebliche strafrechtliche Sanktionen trifft (einschlägig sind hier eine Reihe sog. Cyberdelikte) ist eine Rechtfertigung beider Aspekte grds. ausgeschlossen. Letztendlich erfolgt nicht nur eine fragwürdige Erhebung personenbezogener Daten, sondern auch das vorsätzliche Kompromittieren datenverarbeitender Systeme und die Manipulation von Kommunikationsmitteln.

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Grundsätzlich kritisch wird die Recherche des Arbeitgebers über einen Beschäftigten in sozialen Netzwerken oder öffentlich zugänglichen Datenbanken gesehen.[41] Denkbar sind Fälle in denen es darum geht, bereits im Einstellungsverfahren Daten über Bewerber zu erheben, während eines Beschäftigungsverhältnisses anlassunabhängig Daten zu erheben oder im Zusammenhang mit dem Vorwurf einer Pflichtwidrigkeit Recherchen – auch zur Vorbereitung von Observationen – durchzuführen.

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Grundlage für die Recherchen personenbezogener Daten sind die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes. Einschlägig ist § 32 BDSG; für den Fall der Recherche durch einen Dritten ggf. § 29 BDSG.

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Unstreitig sind anlassunabhängige Recherchendurch den Arbeitgeber in sozialen Netzwerken und auch in öffentlichen Datenbank als rechtswidrig anzusehen, da das BDSG in jedem Fall eine Zweckbindung (aus Vertragsverhältnis, zur Erfüllung des Geschäftszwecks, im Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis) der Datenerhebung fordert, die in der geschilderten Fallkonstellation nicht gegeben ist.

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Im Zusammenhang mit dem Einstellungsverfahrenin sozialen Medien und öffentlichen Datenbanken zu recherchieren wird teilweise kritisch gesehen. § 32 BDSG zielt zwar grundsätzlich auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis ab, bezieht aber auch die Phase der Begründung mit ein (vgl. § 3 Abs. 11 Ziff. 7 BDSG). Die Zweckbindung des § 32 BDSG verlangt hier sorgsam mit einer Recherche umzugehen. Wenn es zum Beispiel darum geht, bei der Neubesetzung einer Risikoposition die vorgelegten Referenzen durch Recherchen zu validieren, dann wird dies durchaus berechtigt sein. Neben der Frage der Zulässigkeit ist auch hier der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wesentlich. Informationen aus der Privatsphäre des Kandidaten unterliegen einem größeren Schutz als solche aus der Öffentlichkeitssphäre (vgl. Rn. 63). Thüsing verweist an dieser Stelle auf die h.M., nach der eine Recherche („Google“) bereits durch § 28 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 4 Abs. 2 Nr. 1 BDSG zulässig ist, da die im Internet verfügbaren Daten öffentlich sind.[42]