Karl Richter - Kapitalmarkt Compliance

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Im Rahmen von prospektpflichtigen öffentlichen Platzierungen müssen während der Emissionsphase die folgenden Umstände berücksichtigt und entsprechende organisatorische Maßnahmen zur Einhaltung dieser Anforderungen getroffen werden.

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Jede Art von Werbung des Emittenten vor und im Zusammenhang mit einem prospektpflichtigen öffentlichen Angebot muss den Vorgaben des § 15 WpPG (Art. 22 ProspektVO) entsprechen. Dabei ist der Begriff der Werbung im Rahmen des § 15 WpPG (Art. 22 ProspektVO) sehr weit zu verstehen und nicht auf Werbeanzeigen im engeren Sinne zu begrenzen. Zwar differiert der Wortlaut des § 15 WpPG zwischen den Begriffen der Werbung, so Abs. 1, und der Werbeanzeige, so Abs. 2 und 3. In der englischen Fassung der Prospektrichtlinie existiert diese Unterscheidung jedoch nicht und im Wege der richtlinienkonformen Auslegung ist sie auch für den deutschen Anwender abzulehnen.[66] Für diese Auslegung spricht umso mehr, dass auch die neue Prospektverordnung in Art. 22 ProspektVO von der Differenzierung gänzlich Abstand genommen hat.

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Gem. Art. 2 Nr. 9 EU-Prospektverordnung[67] (Art. 2 lit. k) ProspektVO) ist mit Werbung jede Form der Bekanntmachung gemeint, die sich auf ein bestimmtes öffentliches Angebot von Wertpapieren oder deren Zulassung zum Handel auf einem geregelten Markt bezieht und darauf abzielt, deren Verkauf zu fördern. In Betracht kommen Zeitungsanzeigen, TV- oder Radio- Werbespots, aber auch die Angaben und Äußerungen im Rahmen von Pressekonferenzen oder öffentlichen Präsentationen. Werbeanzeigen müssen als solche klar erkennbar sein, § 15 Abs. 3 S. 1 WpPG (Art. 22 Abs. 3 S. 1 ProspektVO). Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Wort „Werbeanzeige“ oder „Werbung“ ausdrücklich enthalten sein muss.

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Des Weiteren dürfen werbende Angaben als solche nicht irreführend oder unrichtig sein, § 15 Abs. 3 S. 2 WpPG (Art. 22 Abs. 3 S. 2 ProspektVO). Darüber hinaus dürfen sie nicht im Widerspruch zu den im Prospekt enthaltenen Angaben stehen, § 15 Abs. 3 S. 3 WpPG (Art. 22 Abs. 3 S. 2 ProspektVO). Informationen die gesetzlich nicht zwingend im Prospekt enthalten sein müssen, müssen dennoch in den Prospekt aufgenommen werden, sobald sie im Rahmen der Platzierung genutzt wurden, § 15 Abs. 5 S. 2 WpPG (Art. 22 Abs. 5 lit. b) ProspektVO). Alle über das öffentliche Angebot verbreiteten Informationen, auch wenn sie nicht Werbezwecken dienen, müssen mit den im Prospekt enthaltenen Angaben übereinstimmen. Dies betrifft also auch andere Formen der Kommunikation wie etwa Ad-hoc-Mitteilungen, die als Pflichtveröffentlichung gerade keinen werbenden Charakter haben. Ungeklärt ist, wie weit diese Vorgabe geht. Teilweise wird angenommen, auch Informationen die auf Analystenpräsentationen und in Einzelgesprächen zugänglich gemacht werden seien hiervon erfasst.[68] Dies lässt jedoch Folgendes unberücksichtigt: In der Praxis erfolgt in vielen Fällen parallel zum öffentlichen Angebot eine Privatplatzierung. Gerade bei Börsengängen und Kapitalerhöhungen in Freiverkehrssegmenten wie dem Entry Standard ist dies die Regel. Dort ist keine Zulassung der Aktien notwendig und daher müssen begleitende Banken nur dann die Prospektverantwortung mit übernehmen, wenn sie ein öffentliches Angebot durchführen. Da die Banken dieses Prospekthaftungsrisiko naturgemäß vermeiden wollen, beteiligen sie sich nicht am öffentlichen Angebot des Emittenten, sondern sprechen ausgewählte Investoren an. Für eine Privatplatzierung gilt nun § 15 WpPG (Art. 22 ProspektVO) nicht. Wenn für eine solche Privatplatzierung eine Analystenpräsentation erfolgt oder im Rahmen der Privatplatzierung Einzelgespräche mit Investoren stattfinden, so sind diese Maßnahmen unseres Erachtens auch nicht von § 15 Abs. 5 S. 2 WpPG (Art. 22 Abs. 5 lit. b) ProspektVO) erfasst. Freilich wird man hier in der Praxis äußerst genau dokumentieren müssen, dass der entsprechende Investor ausschließlich im Wege der Privatplatzierung angesprochen wurde, etwa weil schon vor Beginn des öffentlichen Angebots Gespräche mit ihm geführt wurden, er entsprechende Hinweise auf die Privatplatzierung erhalten hat, etc.

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Es ist schließlich stets darauf zu verweisen, dass ein entsprechender Prospekt bzw. ein Wertpapier-Informationsblatt erstellt wurde und wo dieser für die Anleger zu erhalten ist, § 15 Abs. 2 WpPG (Art. 22 Abs. 2 ProspektVO). Das betrifft jegliche Form von Werbung also auch etwa kleine Werbebanner im Internet oder Radiospots.

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In zeitlicher Hinsicht sind die Vorgaben des § 15 WpPG (Art. 22 ProspektVO) ab dem Zeitpunkt zu beachten, zu dem die Möglichkeit des Erwerbs für die angebotenen Aktien besteht oder dieser angekündigt wird.

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Damit gewährleistet ist, dass die entsprechenden Vorgaben eingehalten werden, wird in den Publizitäts-Richtlinien, sofern solche aufgestellt werden,[69] vorgesehen, dass jegliche Form der Werbung und sonstiger angebotsbezogener Kommunikation durch bestimmte Personen vorher frei zu geben ist. Die entsprechenden Personen umfassen regelmäßig einen Vertreter des Emittenten, einen Vertreter der Emissionsbanken und einen rechtlichen Berater. Auch wenn es keine Publizitäts-Richtlinien gibt, sollte entsprechend vorgegangen werden. Auf der anderen Seite ist allerdings fast schon davor zu warnen, Werbung im Rahmen von Emissionen oder auch sonstige Kommunikation so zu gestalten, dass diese quasi nur noch von Rechtsanwälten formuliert und in einer Kopie von Texten aus dem Prospekt besteht. Dies ist rechtlich nicht geboten. Hier gilt es vielmehr, mit dem notwendigen Augenmerk die unterschiedlichen Formen der Kommunikation zu berücksichtigen – ein Prospekt hat gerade keinen werbenden Charakter und demgemäß muss er eine nüchterne Sprache haben, Werbung hat hingegen per Definitionem werbenden Charakter und folgt daher anderen Maßstäben als ein Prospekt. Das Gesetz fordert daher lediglich Konsistenz und nicht Kongruenz.[70]

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Bei Verstößen gegen die Regelungen in § 15 Abs. 2–5 WpPG (Art. 22 Abs. 2-5 ProspektVO) kann die BaFin für bis zu zehn Tage die Werbung aussetzen, § 15 Abs. 6 WpPG (Art. 32 Abs. 1 lit. e) ProspektVO). Dieses scharfe Schwert kann eine Emission zu Fall bringen, so dass eine Einhaltung der Publizitätsrichtlinien (egal ob formal in Schriftform oder als allgemeiner Abstimmungsvorgang) von erheblicher Bedeutung ist.

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Der Emittent muss nach Billigung des Prospekts etwaige Nachtragspflichten gem. § 16 WpPG (Art. 23 ProspektVO) beachten. Ergeben sich nämlich nach dem Billigungszeitpunkt neue wichtige Umstände oder erweisen sich Angaben im Prospekt als unrichtig, so muss von Emittentenseite ein entsprechender Nachtrag verfasst werden, welcher durch die BaFin gebilligt und sodann unverzüglich vom Emittenten veröffentlicht werden muss. Die Nachtragspflicht bezieht sich jedoch nur auf solche Angaben, die auch geeignet sind, die Beurteilung der Wertpapiere zu beeinflussen.

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Die Nachtragspflicht endet mit dem endgültigen Schluss des öffentlichen Angebots oder der Einführung oder Einbeziehung in den Handel. Nach der neuen Formulierung des § 16 Abs. 1 WpPG (Art. 23 Abs. 1 ProspektVO) beendet also die Einführung oder Einbeziehung in den Handel die Nachtragspflicht nicht, solange das öffentliche Angebot noch läuft. Nach § 16 Abs. 3 WpPG (Art. 23 Abs. 2 ProspektVO) können Anleger Kauferklärungen noch binnen zwei Werktagen nach Veröffentlichung des Nachtrags widerrufen, wenn der neue Umstand oder die Unrichtigkeit vor Schluss des öffentlichen Angebots und vor der Lieferung der Wertpapiere eingetreten ist.

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Der Emittent muss gewährleisten, dass die Nachtragspflichten eingehalten werden. Hierzu muss er sich intern so organisieren, dass potentiell nachtragspflichtige Informationen an die für die Prospektarbeit zuständigen Personen gelangen und diese gemeinsam mit den rechtlichen Beratern die Nachtragspflichtigkeit überprüfen. Insbesondere wenn Prospekte mit einer langen Angebotslaufzeit veröffentlicht werden ist dies zu berücksichtigen und gerät in der Praxis schon einmal in Vergessenheit.