Karl Richter - Kapitalmarkt Compliance

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Zudem ist eine Liste der Investoren zu erstellen, die Informationen im Rahmen der Sondierung erhalten.

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Nach erfolgter Vorbereitung aber noch vor Offenlegung der Informationen muss der Offenlegende den Investor aufklären. Dafür muss der Offenlegende den Investor zunächst darüber aufklären, dass eine Nutzung der Informationen zum Erwerb von oder zum Handel mit Finanzinstrumenten, auf die sich die Informationen beziehen, untersagt ist. Außerdem muss die Vertraulichkeit der Information gewahrt bleiben. Dies wird durch ein Zustimmungserfordernis gem. Art. 11 Abs. 5 lit. a MAR des angesprochenen Anlegers abgesichert, durch das sich der Anleger gleichzeitig zur Vertraulichkeit verpflichtet. Ohne eine solche Zustimmung dürfen Insiderinformationen nicht weitergegeben werden. Eine besondere Form ist für die Zustimmung nicht vorgeschrieben, so dass auch eine telefonische Zustimmung möglich und bei Verwendung von Telefonanlagen mit Aufzeichnungsfunktionalität in der Praxis üblich ist.

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Nach Zustimmung durch den Investor beginnt die eigentliche Marktsondierung, die ein hohes Maß an Dokumentationerfordert. Der Offenlegende hat für jede Marktsondierung eine eigene „Sounding-Liste“ zu verwalten. Diese muss die Namen aller natürlichen und juristischen Personen enthalten, gegenüber denen im Verlauf der Marktsondierung Informationen offengelegt wurden, Datum und Uhrzeit einer jeden Offenlegung, die im Verlauf der Marktsondierung stattgefunden hat, sowie die für die Zwecke der Marktsondierung verwendeten Kontaktangaben der Personen, die die Marktsondierung erhalten haben. Zudem muss jede einzelne Informationsübermittlung dokumentiert werden. Aus praktischer Sicht ist empfehlenswert, Telefonkonferenzen oder Meetings aufzuzeichnen, um die lückenlose Dokumentation zu gewährleisten. Sofern nicht aufgezeichnet wird, sollten schriftliche/elektronische Protokolle angefertigt werden, die sowohl vom Offenlegenden als auch vom Investor unterzeichnet werden sollten. Ist eine Einigung über den Inhalt eines Protokolls nicht innerhalb von fünf Arbeitstagen möglich, ist der Offenlegende verpflichtet, sowohl eine von ihm unterzeichnete Fassung der schriftlichen/elektronischen Protokolle als auch eine von dem Investor unterzeichnete Fassung zu den Aufzeichnungen zu nehmen. Erhält er vom Investor keine solche Fassung, so nimmt er lediglich die von ihm unterzeichnete Fassung in seine Dokumentation auf. Bei einer schriftlichen Kontaktaufnahme bzw. einer Kontaktaufnahme per E-Mail sind Kopien des Schrift- oder E-Mailverkehrs aufzubewahren.

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Sämtliche Unterlagen sind gem. Art. 11 Abs. 8 MAR fünf Jahre lang in elektronischer Form auf einem dauerhaften Datenträger zu speichernund bei Bedarf der BaFin zu übermitteln. Auch vom Investor wird eine umfangreiche Dokumentation aller Verfahrensschritte und Kommunikationen für fünf Jahre verlangt. Es ist erforderlich, eine Liste der Personen in chronologischer Reihenfolge zu erstellen, die mit den bei der Sondierung vermittelten Informationen in Kontakt gekommen sind. Dies gewährleistet ein möglichst sicheres Marktumfeld, da etwaiger Missbrauch zurückverfolgt und sanktioniert werden kann.

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Nach Wegfall der Insiderqualität der Information sind sämtliche Investoren gem. Art. 11 Abs. 6 Unterabs. 1 MAR zu informieren. Unabhängig davon muss aber auch der Empfänger der Informationen gem. Art. 11 Abs. 7 MAR nach der Offenlegung stets autonom prüfen, ob noch eine Insiderinformation vorliegt.

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Werden sämtliche gesetzliche Vorgaben an die Marktsondierung erfüllt, führt dies zu einer Ausnahme vom Informationsweitergabeverbot gem. Art. 14 lit. c MAR. Gem. Art. 11 Abs. 4 MAR ist die Offenlegung von Insiderinformationen an den Investor im Rahmen der Sondierung zulässig, sodass eine Transaktion frühzeitig und sinnvoll auch unter Weitergabe sensibler Insiderinformationen möglich ist. Es entsteht ein „Safe Harbour“ für die handelnden Personen. Die Weitergabe nach Art. 11 Abs. 4 MAR befreit aber nicht vom Insiderhandelsverbot. Wird der Investor infolge der Sondierung zum Insider, unterliegt er fortan dem Handelsverbot gem. Art. 14 lit. a MAR. Zudem unterliegt der Investor ab Informationserhalt dem Weitergabeverbot gem. Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 lit. c MAR.

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Quasi der Königsweg ist es, ein prospektfreies öffentliches Angebot durchzuführen.[29] In diesem Fall greifen weder die Regelungen aus dem Prospektrecht, die zu einer Beschränkung der Werbung führen, wie z.B. das Gebot mit dem Prospekt konsistent zu sein, noch die Einschränkung der Privatplatzierung, nicht öffentlich für das Angebot werben zu dürfen. Ein vollständig rechtsfreier Raum ist jedoch auch hier nicht gegeben. Vielmehr gelten die Grundsätze der allgemeinen Prospekthaftung für Werbematerialien[30] hier gleichermaßen. Anerkannt ist allerdings, dass eine allgemeine Prospekthaftung für Bezugsangebote nicht in Betracht kommt.[31] Die immer wieder zu beobachtende Tendenz, Bezugsangebote mit umfassenden Risikohinweisen auszustatten, wirkt daher manchmal etwas befremdlich und kann auch das Gegenteil dessen was beabsichtigt ist bewirken – fängt man nämlich einmal an auf spezifische Risiken hinzuweisen, kann dann doch der Eindruck entstehen, es handele sich um eine umfassende Darstellung, was zu einer Haftung führen kann.