Дмитрий Шестаков - Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии

Но даже при явном различии ценности затронутых интересов оправдание вынужденного вмешательства ставится в зависимость от дальнейшей проверки, представляет ли собой деяние «соразмерное средство», т. е. является ли оно, согласно признанным ценностным представлениям правового сообщества, целесообразным и в целом достойным одобрения решением конфликта.

Центром тяжести преобразования германского уголовного права, каким оно представляется после реформы 1975 г., являются все же не условия наказуемости, а наказание и иные меры. Общую тенденцию действующего права можно охарактеризовать следующим образом: как можно меньше наказаний, как можно больше социальной помощи. Это основное направление в принципе все еще действует, хотя в отношении особо опасных форм преступности сейчас также более очевидно отчетливое усиление наказания.

Наказание в виде лишения свободы хотя и образует по-прежнему хребет системы наказания, так как оно является единственным видом наказания для деяний тяжкой и деяний средней тяжести, равно как и для частого рецидива, должно стоять позади подлежащего взысканию денежного штрафа в качестве заменяющего его наказания (§ 43). Наказание в виде лишения свободы на срок до одного месяца отменено полностью (§ 38, абз. 2), на срок от одного месяца до шести месяцев, как правило, заменяется денежным штрафом и допускается еще лишь как «ultima ratio» (§ 47). Сюда присоединяется и то, что исполнение наказания в виде лишения свободы в значительной степени вытеснено существенным распространением приостановления наказания с испытанием (§§ 56–56d). Картина определения размера наказания на практике сейчас такова, что свыше 80 % всех наказаний, которые назначаются судами согласно праву в отношении взрослых, являются денежными штрафами (в 1996 г. примерно 561 000), 8 % из которых, конечно, должны быть превращены в лишение свободы, заменяющие неуплаченный денежный штраф (эрзац-лишение свободы, Ersatzfreiheitsstrafe), так как осужденный их не выплачивает или не может выплатить, и ежегодно исполняется примерно 22 тыс. наказаний в виде эрзац-лишения свободы. В федеральных землях на основании ст. 293 Закон о введении в действие Уголовного кодекса (№ 2) имеются все же нормы, разрешающие в порядке замещения исполнения наказания в виде эрзац-лишения свободы осужденному заменить неоплачиваемым трудом на свободе в пользу общества. В результате этого отпало веское соображение против эрзац-лишения свободы. Однако возможность применения свободного труда используется лишь относительно небольшой части тех, на кого распространяется эрзац-лишение свободы. Наступление денежного штрафа, оттесняющего лишение свободы, ограничивается, правда, нижним уровнем в размере до 90 дневных ставок (что соответствует трем месяцам лишения свободы), в то время как количество наказаний в виде лишения свободы на средний и длительный срок в соответствии с 6-м Законом о реформе уголовного права заметно увеличилось и будет увеличиваться. Статистика показывает, что 19 % всех обвинительных приговоров – это наказание в виде лишения свободы, но примерно в 69 % оно приостанавливается с назначением испытания, причем около 28 % этих наказаний из-за отмены приостановлением наказания все же должны быть исполнены. Несмотря на это, несомненно, что совокупный результат приостановления наказания с испытанием следует оценить положительно, так как реальное исполнение числа наказаний в результате этого значительно уменьшилось. Приостановление наказания в виде лишения свободы на срок свыше одного года до двух лет увеличилось (63 %), так как новая редакция § 56, абз.2 в 23-м Законе об изменении уголовного права от 13 апреля 1986 г. (BGBl. I. S. 393) последовала за судопроизводством (BGHSt. 29, 370), согласно которому приостановление наказания в виде лишения свободы на больший срок не должно ограничиваться наказуемыми деяниями, которые совершаются в исключительной ситуации. В целом, во всяком случае в настоящее время, менее 7,5 % всех осуждений к лишению свободы действительно приводит осужденных за тюремные стены. И все же загруженность учреждений лишения свободы, которая сначала значительно уменьшилась, постепенно вновь возросла, и к 31 марта 1996 г. количество заключенных достигло 48 904. К ним добавляются лица, находящиеся в предварительном заключении, число которых на 31 декабря 1996 г. составило 20 045 человек. В связи с ростом преступности и числа длительных сроков наказания лишением свободы можно ожидать увеличения количества заключенных. Приостановление временного лишения свободы (§ 57) после отбытия 2/3 или даже только половины назначенного наказания в настоящее время производится в 33 % случаев. Увеличилось также и количество приостановлений отбывания остатка наказания, так как более благоприятными стали предварительные условия для условного приостановления после отбытия половины срока наказания согласно новой редакции § 57, абз. 2 и 25-го Закона об изменении Уголовного кодекса.