Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

Наличие и действие этих уголовно-правовых средств хорошо известно специалистам. Проблемы заключаются в оценке их влияния на судебную практику и последствий такого влияния. Пример неопределенности и отсутствия правил ее применения:

Гражданин Б. желая убить работника налоговой службы, по ошибке убивает друга своей жены; квалификация не может быть обоснована ссылкой на УК РФ.

Гражданин В. похищает К. и содержит ее на своей даче, не позволяя сбежать, и совершает с ней ежедневно несколько половых актов. Как исчислить количество преступлений?

Собственно, эти и аналогичные примеры хорошо известны. Проблема состоит в конституциональности подмены предписаний закона доктринальными соображениями, высказанными тем или иным специалистом, даже очень грамотным. Проблемы практики зеркально отражают проблемы законодательства, а с другой стороны – порождаются характером правоприменительной и судебной практики.

Проблемы уголовно-правового мышления состоят в агрессивности и неаргументированности суждений.

Социально-гносеологические корни проблем уголовного права. Здесь необходимо повторить, что современное состояние уголовного права, включая уголовное и смежное законодательство, практику его применения и уголовно-правовую мысль за некоторыми, иногда разящими исключениями, можно считать принципиально сходными.

Названные выше проблемы известны специалистам разных стран, при желании легко находящих между собой общий язык. Удовлетворительные в техническом отношении определения организованных преступных групп, терроризма, отмывания денег и проч. отсутствуют на международном уровне и в лучшем случае рассматриваются как крайне спорные в рамках национальных уголовно-правовых систем.

Это и порождает представление о неизбежности такого положения. В уголовно-правовой литературе более или менее открыто и четко допускается, что:

а) позитивные последствия уголовного права определить невозможно;

б) хороший учебник уголовного права лучше развернутого кодекса;

в) задачи уголовного права, в сущности, декларативны и конкретизации не поддаются;

г) критерии легитимности криминализации поведения либо отсутствуют, либо не нужны законодателю;

д) при признании уголовного закона единственным источником уголовного права его многочисленные пробелы правильно восполнять на уровне практики или доктрины.

Практически всеобщее согласие профессионалов с таким положением отнюдь не всегда доводится до сведения общества в целом и отдельных групп адресатов уголовного закона.

Тем более оно нуждается в объяснении. В данном случае предполагается в соответствии с традициями российской общественной мысли выделить несколько групп факторов, определяющих состояние уголовного права, а именно: социально-политические; социально-коммуникативные; экономические; психологические; гносеологические; организационные и собственно правовые. Эта классификация не имеет особого значения и используется преимущественно в целях систематизации описания.

Социально-политические корни. Уголовное право во всех своих проявлениях есть инструмент власти, хотя и решающий по своей природе общие задачи. Его состояние во многом зависит от мудрости власти, которая должна сочетать традиционализм и рационализм, искать и находить баланс интересов. Но мудрость власти проявляется не всегда и не везде, а неотложные задачи и соблазны присутствуют постоянно. В итоге принимаются решения об усилении репрессий, выходящие за пределы легитимности, либо популистские решения, псевдоукрепляющие социальную базу.

При этом на процессы создания и реализации уголовного права накладываются реальные противоречия различного содержания и уровня (имущественное неравенство, национальные интересы экономики, безработица, распределение налогов и проч.) Как можно видеть, эти факторы наиболее наглядно воздействуют на законодателя. Однако они сказываются и на практике, невзирая на обеспечение должной независимости правоохранительной и судебной систем.

Еще в большей степени это сказывается на уголовно-правовой мысли, хотя во многих случаях и в дозволенных пределах научные работники демонстрируют критическое отношение к власти, упрекая ее в игнорировании их мысли.

Социально-коммуникативные корни. Объект уголовно-правового регулирования – поведенческие акты, образующие отношения, т. е. совершенные в структуре коммуникаций.