Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

Существенной проблемой при этом оказывается определение принадлежности понятия, его правовой природы, что программирует нередко разграничение преступления и гражданско-правового деликта. Эту проблему можно назвать общеправовой, ибо она возникает при применении гражданско-правовых понятий в налоговом, административном, таможенном праве и др. [319]

Внеправовым является использование гражданско-правовых понятий с совершенно измененным смыслом, например, купля-продажа несовершеннолетнего, что предусмотрено ст. 152 УК РФ.

Состав гражданско-правовых понятий в УК РФ очень широк. Только в ст. 169 гл. 22 «Преступления в сфере предпринимательской деятельности» УК РФ использует понятие «предпринимательская деятельность, индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, организационно-правовая форма, форма собственности, регистрация, выдача разрешения (лицензии) и проч.».

Ситуации коллизии либо конкуренции в этих случаях не устанавливаются. Предполагается единообразное применение этих понятий, т. е. наделение их согласованным набором значений и определение их влияния на содержание уголовно-правовой нормы. Так, введенное в уголовный закон понятие может определять предмет или объект преступления, характеристику объективной стороны, признаки специального субъекта, горазда реже субъективную сторону.

С материально-правовой точки зрения возникает несколько проблемных ситуаций, связанных с используемыми в контексте уголовно-правовой нормы понятиями, которые признаны гражданско-правовыми:

а) правила толкования понятий, в частности, их подчинения принципам отрасли происхождения;

б) правомерность изменения смысла понятий;

в) оценка гражданско-правовых последствий (положительный ущерб, упущенная выгода и т. п.).

Правило предварительного определения гражданско-правовой (либо иной) природы отдельного понятия, равно как и правило его возможного изменения в структуре уголовно-правовой нормы практически не разработаны. Более того, и необходимость в них еще подлежит осознанию. Принято считать, что бланкетная диспозиция отсылает к нормам и соответственно понятиям других отраслей права и, в частности, к гражданскому праву. [320]Но отсылка к иной норме не всегда четко определяет адресат, т. е. принадлежность нормы, к которой отсылают. К тому же толкование понятия принципиально осложняется, когда его принадлежность, т. е. правовая природа, однозначно не определены в тексте УК РФ.

Так, возникли расхождения относительно понятия «доход». Крупный доход в ст. 171–172 УК РФ рассматривается как признак незаконной предпринимательской либо банковской деятельности. Здесь возможны несколько вариантов:

а) доход определяется как гражданско-правовое понятие, употребляемое, например, в ч. 2 ст. 15 ГК РФ;

б) доход – это понятие налогового права;

в) доход нужно понимать в соответствии с законным порядком ведения бухгалтерского учета;

г) наконец, доход – это измененное уголовно-правовое понятие, требующее конкретизации на основе уголовного закона.

От решения этого вопроса в соответствующих случаях зависит применение уголовной или иных видов ответственности.

Существенные трудности могут возникнуть при исполнении предписаний ст. 52 УК РФ «Конфискация имущества». Содержащийся в ней понятийный оборот «имущество, являющееся собственностью» отличается от понятия «имущество» по ст. 158 УК РФ, распространяясь не только на вещи, деньги и ценные бумаги. Опять-таки в этом случае возможен ряд решений:

а) понятие «имущество» является гражданско-правовым, отражая самое широкое его значение;

б) это уголовно-правовое понятие в смысле ст. 158 УК;

в) это совершенно самостоятельное уголовно-правовое понятие и проч. Выбор одного из этих вариантов наверняка приведет к значительным расхождениям при определении состава конфискуемого имущества, например по поводу возможности включения в него обязательственных требований, паев и ценных бумаг в бездокументарной форме и т. п.

На практике споры возникают и относительно понятий предпринимательской и банковской деятельности, упоминавшегося понятия «сделка» применительно к ст. 174 УК, понятий кредита, ценных бумаг, иных платежных документов и т. п. и т. д. Во всех таких случаях также ощущается потребность в некоторых правилах использования гражданско-правовых понятий в уголовном законе.

На наш взгляд, следовало бы исходить из этого, что понятия являются гражданско-правовыми, если они отражают в себе основные права и свободы человека и гражданина, закрепленные Конституцией РФ. В силу этого они являются базовым, программирующим средством регулирования отношений в имущественной сфере, основанных на конституционных началах.