Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

Такая постановка вопроса требует вначале обращения к анализу сложившегося состояния уголовно-правового дискурса. Об этом, следует признать, в литературе имеется немало свидетельств.

Тематизация дискурса. В данном случае имеется в виду:

а) перечень тем, которые действительно находятся в центре внимания общества, причем не всегда в действительности важных;

б) участники дискурса, их взаимное положение, их возможности участвовать в дискурсе;

в) состояние и аргументация в процессе дискурса и каналы представления как своих позиций, так и своих аргументов;

г) процедура дискурса и нормативное его обеспечение как правом, так и этикой;

д) результаты дискурса и их воздействие на уголовное право и практику его применения.

Этот подход к дискурсу требует определения его границ и сопоставления весьма разноречивых данных, а, значит, проведения серьезных теоретических и эмпирических исследований. Однако в порядке иллюстрации проблематики можно привести и некоторые данные об уголовно-правовом дискурсе, впрочем, нуждающиеся в проверке.

Так, на наш взгляд, тематизация дискурса искажена в сторону работы над путями усиления наказания и в целом так называемой борьбой с преступностью; при этом значительное внимание уделяется повышающим ответственность механизмам, выступающим как в качестве квалифицирующих признаков, так и иных уголовно-правовых конструкций. Это вопросы множественности преступлений, соучастия и, прежде всего, организованных преступных групп, назначения наказания по совокупности, смертной казни и проч. Применительно к отдельным видам преступлений лишь в последнее время привлекли внимание вопросы уголовно-правовой охраны несовершеннолетних, но и до сих пор основное внимание уделяется коррупции, организованной преступности, отмыванию денег, иным экономическим преступлениям, т. е. сферам, в которых реально возможности уголовного права крайне ограничены. Во избежание недоразумений следует подчеркнуть необходимость достижения баланса, но не отказа от тех или иных тем.

Вызывает определенные сомнения социальная ответственность некоторых, причем авторитетных, участников дискурса. На наш взгляд, если не считать чисто публицистических высказываний, до сих пор здесь авторитет правоохранительных органов слишком часто используется для защиты ведомственных интересов. Основная задача правоохранительных органов состоит в исполнении действующего законодательства. Законотворчество есть дело законодателя, который по идее должен отражать сбалансированные интересы всех участников правового оборота. Объективно такое положение, впрочем, понятно. Оно в значительной мере определяет наличие специалистов в области уголовного права, статистической и иной эмпирической информации, реальной и ощутимой заинтересованности в состоянии уголовного законодательства, по меньшей мере, управленцев высокого ранга. Но именно правоохранительные и иные государственные структуры должны стремиться к тому, чтобы в уголовно-правовом дискурсе были реально представлены все слои общества и все сформировавшиеся интересы. Для этого совершенно недостаточно проведения опросов, крайне упрощающих либо деформирующих, как правило, действительные взгляды субъектов права.

Разумеется, расширение круга участников уголовно-правового дискурса – крайне сложная задача ввиду «перехвата» таких позиций профессионалами (в том числе представителями науки уголовного права) и бюрократией, а может быть, еще в большей степени ввиду изначальной неосознанности проблематики, разрыва между привычной позицией и повышением карательности, «усилением борьбы с преступностью» и действительными латентными позициями.

По-видимому, наиболее рациональным средством расширения участников дискурса является повышение прозрачности правоохранительных органов, их зависимости – в законных рамках – от граждан, что, в первую очередь, относится к лицам, настаивающим с профессиональных позиций на расширении, изменении уголовной ответственности и уголовной правоприменительной практики.

Примером являются внесенные в УК РФ изменения института назначения наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров, связанные с принципиальным ограничением поглощения наказания за счет начала сложения наказания. Обоснование предложений об этом носило сугубо эмоциональный характер. В прошлом это еще можно было каким-то образом принять. Но после накопления практики нужны данные о полученной пользе для общества. Те, кто предлагал столь резко усилить наказание, должны были иметь в виду некие цели, рациональные доводы полезности своих предложений, которые, кстати говоря, стоят налогоплательщику довольно дорого. Никаких сообщений об этом нет. Напротив, ставится вопрос о смягчении тех уголовно-правовых норм, само введение которых никакого рационального объяснения не находит.