Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

В этих условиях следовало бы обратиться к авторам подобных предложений и спросить, что же достигнуто в результате их реализации. Отсутствие рационального, не поддающегося опровержению ответа, должно влечь ответственность, по меньшей мере, моральную.

Этот пример облегчает оценку состояния аргументации уголовно-правового дискурса. Нужно признать, что в последние годы опубликовано большое количество работ по уголовному праву, в которых глубоко проанализировано состояние уголовного законодательства и состояние практики его применения. Однако исходная база многих публикаций (внешне весьма авторитетных) узка, недостаточна, собственно их убеждающая сила часто базируется на популизме, прикрываемом авторитетом статуса автора, а не его исследовательских результатах.

Во всяком случае, в уголовно-правовых публикациях практически полностью отсутствует экономический анализ уголовно-правовых запретов и наказаний за них. До сих пор отсутствуют сколько-нибудь убедительные аргументы превентивной роли уголовного закона. Предложение о большей эффективности длительных сроков лишения свободы, положенное в основу ст. 18, 68 УК РФ, какими-либо аргументами иного характера не подтверждается, а динамика рецидива при этом практически игнорируется.

Но, возможно, наиболее существенный недостаток связан с общей непроясненностью общественной опасности различных форм поведения, которое при совпадении ряда признаков становится преступным. Почему субъект, стрелявший в кого-либо и промахнувшийся, наказывается заведомо мягче, чем в случае законченного преступления; насколько открытое хищение без применения насилия, т. е. грабеж, в действительности опаснее тайного хищения; в самом ли деле то, что именуется незаконным предпринимательством, должно влечь уголовную ответственность?

До сих пор сохраняется нормативный подход к суждениям философского характера. Считается, что если некое утверждение противоречит пониманию причинной связи в философии, системы и прочим тезисам такого плана, то уголовно-правовое суждение не может быть признано правильным. Не проведены вообще различия между аргументацией фактических и ценностно-нормативных суждений, т. е. аргументацией существующего и должного.

Разумеется, в каждом случае достаточность и корректность аргументов или, напротив, их недостаточность и некорректность нуждаются в специальном обосновании. Однако сама проблема аргументации в процессе дискурса является болезненной, причем не только для российской уголовно-правовой мысли, но и для иной правовой системы.

Эта проблема является значимой не только для иных способов участия в уголовно-правовом дискурсе. Разумеется, отдельные граждане или их объединения не могут профессионально, без помощи юристов, аргументировать свои суждения по уголовно-правовой тематике. Однако здесь существует задача обеспечения продуманности суждений подобно тому, как это делается в отношении присяжных заседателей. Они не являются профессионалами, но уголовно-процессуальные процедуры обеспечивают, тем не менее, принятие ими взвешенного решения.

Актуальные направления развития уголовно-правового дискурса. О некоторых из них говорилось выше, скорее, для иллюстрации поставленных вопросов. Здесь же – в порядке выдвижения гипотезы – попытаемся дать предварительную классификацию способов воздействия на дискурс для обеспечения в конечном счете максимума социальной полезности уголовного права и уголовно-правовой науки по соотношению потери (социальные убытки) – социальные достижения (выгоды).

На наш взгляд, сейчас первостепенное значение имеет обеспечение равенства участников дискурса в части представления своего мнения. Для этого, с одной стороны, следует расширить возможности выработки аргументов и их представления. Это может быть сделано путем обеспечения доступа к уголовно-правовой информации (данные о регистрационной практике, результаты расследования уголовных дел, приговоры судов и проч.), а с другой, процедурного установления правовых и профессиональных обязанностей аргументации предложений об изменении действующего уголовного законодательства ссылками на аргументы и позиции всех или большинства групп, являющихся потенциальными адресатами действия нового (предлагаемого) уголовного законодательства.

Общество, налогоплательщики в конце концов должны знать, кто образует круг осужденных к лишению свободы, почему не выносятся обвинительные приговоры в отношении так называемой организованной преступности (такая практика сложилась не только в России, но, во всяком случае, на всем постсоциалистическом европейском пространстве), на кого распространяются условные наказания, в связи с чем или в каких ситуациях они назначаются и т. п. Такой опыт приобретается не из книг или иных профессиональных публикаций. Он должен быть представлен гражданам и поэтому, например, закрытость судебных заседаний по уголовным делам, если она не необходима действительно, есть подрыв авторитета именно государства, поскольку деформирует предназначение судебной власти.