Олег Баев - Следователь (основы теории и практики деятельности)

Весьма сложна в изучаемом отношении проблема легализации оперативно-розыскной информации для прогностических решений, принимаемых на основании ходатайства о том следователя судом с участием сторон.

В первую очередь она касается решения вопросов об избрании соответствующих мер пресечения и иных мер процессуального принуждения в отношении подозреваемого, обвиняемого (например, отстранения его от должности).

Дело в том, что, как известно, с материалами, подтверждающими причастность подозреваемого, обвиняемого к совершению преступления, в суде может знакомиться как само это лицо, так и его защитник. При этом, как указывается в вышеприведенных Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, «судья, исходя из конституционных норм, не вправе отказать подозреваемому или обвиняемому, а также их защитникам, законным представителям и потерпевшим в удовлетворении такого ходатайства» (об ознакомлении с материалами, на основе которых принимается решение – авт.).

Да и само по себе рассмотрение такого ходатайства осуществляется в открытом судебном заседании, и потому не исключено нахождение в зале суда лиц, заинтересованных в незамедлительном получении информации, имеющейся у следователя, как минимум выступающей в качестве основания для обращения его в данном случае в суд.

Скажем более, думаем, нас не обвинят в разглашении «тайны» адвокатской тактики: зачастую защитники обжалуют в суд в порядке ст. 125 УПК те или иные процессуальные решения следователя не столько с целью добиться их отмены или изменения. Они в ряде случаев это делают лишь для получения из предоставляемых следователем в суд материалов информации, необходимой им для защиты, доступа к которой они иным образом к определенному моменту получить не могут.

И потому есть достаточно большая вероятность того, что полученные стороной защиты и другими лицами о том сведения в ряде случаев будут активно использоваться для противодействия осуществляемому непосредственному уголовному преследованию с самых его первоначальных этапов, когда чаще всего и решается судом вопрос об избрании меры пресечения.

Нет сомнений в том, что теория и практика уголовного судопроизводства ближайшего времени, должны выработать некие правовые нормы и тактические рекомендации по предупреждению и нейтрализации дополнительно предоставляемого этими положениями Постановлений Верховного Суда РФ «информационного обеспечения» возможности противодействия уголовному преследованию со стороны лиц, заинтересованных в его негативном исходе.

Надо заметить, что определенный шаг в этом направлении уже предпринят в Постановлении Пленума ВС РФ № 41 от 19 декабря 2013 г., п. 28 которого гласит следующее:

«Рассмотрение ходатайств об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей проводится в открытом судебном заседании.

Исключение составляют случаи рассмотрения таких ходатайств в соответствии с частью 2 статьи 228 УПК РФ на предварительном слушании и случаи, указанные в части 2 статьи 241 УПК РФ, например, если открытое разбирательство уголовного дела в суде может привести к разглашению государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны, в том числе тайны следствия, на что должно быть указано в ходатайстве» (выделено нами – авт.).

7. Такие следственные действия, как обыск, копирование информации с изымаемых электронных носителей на другие электронные носители информации, личный обыск, предъявление для опознания, производятся с участием понятых.

Переходя к анализу этих законодательных положений, сразу следует более детально обратить внимание на упомянутую ранее сущностную некорректность законодателя, допущенную им при формулировании этой уголовно-процессуальной нормы, имеющую достаточно значимый содержательный характер: по нашему убеждению, понятые не участвуют в производстве следственного действия, они присутствуют при его проведении.

Понятие «участие» в синонимическом его значении означает «соучастие», некую заинтересованность лица в коллективно совершаемом действии. Но это, очевидно, не соответствует роли в следственном действии понятых, ибо, согласно содержанию ст. 60 УПК, понятой – «не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия» [382].