Francisco González de Cossío - El arbitraje al derecho y al revés

355Jarrosson, p. 123.

356O ‘Multi-Tiered Arbitration Clause’ como se le conoce en inglés.

357Dyalá Jiménez Figueres, Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses in ICC Arbitration, ICC Internacional Court of Arbitration Bulletin, Vol. 14, No. 1, Spring 2003, p. 71.

358Así lo han determinado laudos arbitrales distintos (por ejemplo, arbitraje CCI 4229, laudo interino de 26 de junio de 1985; arbitraje CCI 5872, laudo interino del 25 de abril de 1988; arbitraje CCI 6276, laudo parcial de 29 de enero de 1990; arbitraje CCI 7422, laudo interino del 28 de junio de 1996; arbitraje CCI 8073, laudo final de 27 de noviembre de 1995; arbitraje CCI 8462, laudo final de 27 de enero de 1997; arbitraje CCI 9977, laudo final de 22 de junio de 1999; arbitraje CCI 9984, laudo preliminar de 7 de junio de 1999; arbitraje CCI 10256, laudo interino de 8 de diciembre de 2000), y algunos recientes aún no reportados.

359En un caso en el que participó el autor se facultaba al perito para emitir una “opinión técnica vinculatoria”. Ello fue considerado un ‘arbitraje’.

360Y no se trata de una cuestión teórica. Son muchos los casos que en la práctica este autor ha presenciado en los que se mezclan instituciones con el arbitraje (por ejemplo, cláusulas escalonadas (que contemplan negociación, seguida de conciliación, para luego pasar al arbitraje, en ocasiones contando con posibilidades de acudir a procedimientos de expertos)) o que las partes distan de ser claras sobre el método específico que desearon utilizar. Por ejemplo, la utilización de un “tercero experto que mediará entre las partes y emitirá un dictamen obligatorio” fueron las palabras de un contrato que, en una controversia en la que participé, emplearon las partes. Dicho híbrido rápidamente se convirtió en un procedimiento arbitral y formal.

361Charles Jarrosson, La Notion d’Arbitrage, Bibliotheque de Droit Privé, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, París, 1987. Si bien la teoría es desarrollada a lo largo de su (extraordinaria) obra, el núcleo de la misma puede encontrarse en las páginas 124 a 132.

362Jarrosson no lo explica así. La metáfora química es mía y busca ilustrar con más facilidad (pues su estudio es largo y complejo – además de interesante). Espero estarle haciendo justicia a Jarrosson. Pero por respeto al autor alerto al lector con la finalidad de no atribuir palabras a Jarrosson con las que posiblemente no esté de acuerdo.

363En la química, un ‘elemento’ es una sustancia que no se puede separar en sustancias más simples. Comparten los mismos átomos. (Raymond Chang, Química, Williams College, McGraw Hill, México, Séptima edición, 2002, p. 9)

364Un ‘compuesto’ es una sustancia formada por átomos de dos o más elementos unidos químicamente en proporciones definidas. Es un conjunto de dos o más elementos. (Chang, Química, id. p. 9).

365Las sustancias se caracterizan por sus propiedades y su composición. Una propiedad física se puede medir y observar sin que cambie la composición o identidad de la sustancia. Una propiedad química es observable mediante un cambio químico. (Chang, Química, id. p. 11)

366La jurisprudencia francesa le da más importancia al carácter irrevocable y obligatorio de la decisión del tercero y el procedimiento seguido para ello, que a la denominación que las partes le han dado al tercero.

367Esto se presenció en Compagnie d’eclairage de l’Allier v. Bouchand, 31 de marzo de 1862. En este caso se mencionó la irrelevancia de la forma en que haya sido bautizado por las partes.

368Jarrosson, ob. cit. p. 126.

369Bruno Oppetit fue el primero en acuñar el término ‘arbitraje contractual’, Revue de L´Arbitrage, 1980, p. 93.

370Para abundar sobre esto puede consultarse: La Naturaleza Jurídica Del Arbitraje: Un Ejercicio De Balanceo Químico, Revista Peruana de Arbitraje, 2007, de este mismo autor.

371Aron Broches, Commentary on the uncitral Model Law an International Comercial Arbitration, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38 (“Broches, Commentary”).

372Andrea Sirotti Gaudenzi, Guida al Diritto dell’Arbitrato, L’arbitrato nel codice di rito e nelle leggi speciali, Il Sole 24 ORE S.p.A., 2006; Paolo Cendon, Transazione Arbitrato, e Risoluzione alternativa delle controversie, UTET, Wolters Kluwer Italia Giuridica S.r.L., 2006; Maurizio de Tilla, Nino Ferrelli, Nuovo Arbitrato, Conciliazione, e Costituzione di Camere Arbitrali, I Libri di Guida al Diritto, Il Sole 24 ORE S.p.A., 2006.

373Cass. Civ. Sez. un., 18 settembre 1978, n. 4167, en Omia Iuris, Cedam, 2006.

374Cass. civ., sez. I, 9 giugno 1983, n. 3956, en Mass. Giur. It., 1983. Trib. Ctania, 16 Ottobre 2001, en Le Società, 2002, 1, p. 63.

375Marinelli, La natura dell’arbitrato irrituale, Utet, Torino, 2002, p. 8. Sus palabras son “Arbitrato irrituate quella particolare modalità di definizione di una controversia, con la quale le parti hanno conferito all’arbitro (o agli arbitri) il compito di definire in via contrattuale le contestazioni insorte (o che possono insorgere) mediante una composizione riconducibile alla volontà delle parti e da valere come contratto concluso dale stesse”.

376“uno strumento a mezza strada fra il processo e il contratto” fueron las palabras exactas.

377“arbitrato irrituale dovrebbe essere collocato entro lo schema del mandato (…) mandato congiunto a transigere” (Rubino Sammartano, Il Diritto dell’arbitrato, Cedam, Padova, 2004, p. 79.)

378Antoine Kassis, Problèmes de L’Arbitrage en Droit Comparé et en Droit International, Tome I: Arbitrage Juridictionnel et Arbitrage Contractuel, L.G.D.J., 1987, p. 239.

379Por ejemplo, el seguido por las reglas de Expertise de la CCI.

380Por ejemplo, el seguido mediante el Mecanismos Complementario del ciadi.

381Aron Broches, Commentary on the uncitral Model Law an International Comercial Arbitration, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38 (“Broches, Commentary”).

382Este resumen es escueto. En caso de desear abundar sobre las teorías, véase González de Cossío, Arbitraje, Porrúa, México, D.F., 2004, pp. 12 et seq.

383Samuel, Jurisdiction of Problems, pp. 39-44; Bernard L’Arbitrage Voluntaire, párrafo 473.

384Ver, por ejemplo, el caso estadounidense Reily v. Russel, 34 Mo 524,1864, p. 528; y el caso francés Roses v. Moller et Cie, Corte de Casación, 27 de julio de 1937.

385Por ejemplo, puede refutarse que la concepción contractual del arbitraje es útil para iniciar el procedimiento arbitral; sin embargo, una vez comenzado, las partes tienen una autonomía de la voluntad limitada y es el tribunal arbitral quien tiene las facultades para tomar decisiones importantes en el procedimiento. No obstante estas reflexiones, la teoría contractual ha sido importante en el desarrollo del arbitraje moderno.

386Por ejemplo, muchos cuestionan que el arbitraje sea un simple juicio más. Tiene elementos que lo diferencian en forma importante.

387Esta teoría fue desarrollada por el profesor Sauser-Hall en su reporte al Institut du Droit International en 1952 en el cual argumentaba que el arbitraje no podía apartarse de los sistemas jurídicos, tenía que existir algún derecho que pudiera determinar la validez del sometimiento al arbitraje y la ejecutabilidad del laudo. Reconoció que cada arbitraje tiene su origen en un contrato privado y que los árbitros designados y las reglas para regir el arbitraje dependen en forma primaria del acuerdo de las partes. Por consiguiente, sostenía que existen elementos contractuales y jurisdiccionales en el arbitraje que están interrelacionados en forma indisoluble.

388Como fue reconocido en un caso ante la Corte de Justicia Europea (Caso Nordsee v. Reederei, Sentencia del 23 de marzo de 1982) en donde se sostuvo que únicamente las cortes estatales ejercen poder estatal.