Francisco González de Cossío - El arbitraje al derecho y al revés

La judicatura mexicana tiene una oportunidad valiosa para demostrar que no es nacionalista ni etnocentrista, y que entiende y fomenta tanto los métodos como los beneficios de ser abiertos a los paradigmas jurídicos internacionales más aceptados. Esta oportunidad consiste en continuar con la tendencia que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha recientemente iniciado, venciendo la tentación de interpretar la regulación y práctica arbitral bajo esquemas meramente nacionales, por más justificado que estos sean en nuestras instituciones y prácticas vernaculares.

El arbitraje à la mexicaine puede –y debe– tener un sabor nouvelle cuisine, para satisfacer los paladares internacionales más exigentes, so pena de ser rechazado por insípido.

333El contexto fue una plática que Jorge Ogarrio (quien encabezaba y mantenía intensamente activo el Comité de Jóvenes Abogados de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados) organizó donde Don Raúl Medina Mora trató el tema de ‘Experiencias de un Abogado Experimentado a Jóvenes abogados’.

334The Complete Works of Aristotle, Jonathan Barnes (editor), Princeton/Bollinger Series LXXI, 2.

335El Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio (que en éste estudio llamaré en forma abreviada como “la ley mexicana de arbitraje”) constituye el lugar donde se ha vertido la Ley Modelo de la uncitral sobre arbitraje comercial internacional (la “Ley Modelo”) que México adoptó en 1993.

336Aron Broches, A Commentary on The uncitral Model Law on International Commercial Arbitration, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer/Boston, 1990, p. 38.

337Dada la dificultad de uniformar esta área de la Ley Modelo, los redactores de la misma decidieron que una definición sobre la naturaleza del arbitraje no era necesaria. Sin embargo, quisieron cerciorarse que abarcara tanto arbitraje institucional como ad hoc.

338Puesto que es un principio básico de la lógica que lo definido no puede entrar en la definición. Ver Irving M. Copi y Carl Cohen, Introducción a la Lógica, Ed. Limusa, Noriega Editores, 1995, p. 197.

339Una definición circular es aquella en la que el término que se está definiendo (el definiendum) aparece en la definición (el definiens). El problema con dicho tipo de definiciones es que el significado del término queda claro únicamente a quienes ya lo entienden. Por ende, fracasan en su propósito: explicar el significado del definiendum.

340Siguiendo este método se obtendrá una definición ‘teórica’, que consiste en aquella que intenta formular una descripción teórica o científicamente adecuada de los objetos a los que se refiere el término. (Irving M. Copi y Carl Cohen, Lógica, Limusa, Noriega Editores, México, 1995, p. 179.)

341Jarrosson, id. p. 372.

342Jarrosson aclara que es una Institución y no técnica, pues el arbitraje es más que una técnica, tiene un régimen, es una entidad nominada, es una ‘institución’ en el sentido exacto del término.

343En sus palabras: “l’arbitrage est l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci”.

344En este contexto, dada la importancia del papel y su utilidad en la definición, se hacen algunas observaciones sobre el árbitro. En caso de desear abundar sobre ello y su régimen, véase González de Cossío, El Árbitro, Homenaje al Dr. Rodolfo Cruz Miramontes, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2007; y El Árbitro, Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, 31, 2007.

345Thomas Clay, L’Arbitre, Dalloz, Nouvelle Biblithèque de Thèses, 2001, p. 18.

346J. Rubellin-Devichi, L’arbitrage, nature juridique, LGDJ, 1965, Jurisclasseur de procédure civile, fascicule 1005. (“l’arbitre, juge privé, est investi d’une mission juridictionnelle d’origine contractuel” son sus palabras exactas.)

347Henry Motulsky, Ecrits, T. II, Etudes et notes sur l’arbitrage, p. 6. (“la mission de l’arbitre est exactement la même que celle du juge”.)

348La jurisdictio implica tanto un efecto positivo como negativo. El positivo es que su resolución tiene fuerza de cosa juzgada. El negativo es que extingue un derecho de acción.

349Charles Jarrosson, La Notion d’Arbitrage, Droit et de Jurisprudence, Bibliothèque de Droit Privé, Librairie Generale, París, 1987, p. 281.

350En este apartado centraré el análisis en la naturaleza del árbitro, dejando para otro momento la naturaleza del arbitraje. En caso de desear abundar sobre esta última, puede consultarse la obra El Arbitraje y la Judicatura (Ed. Porrúa, 2007) en donde se hace una análisis exhaustivo de ello, o la monografía La Naturaleza del Arbitraje: un ejercicio de balanceo químico, Revista Peruana del Arbitraje, 2007.

351Pues la discusión es, en buena medida, semántica. No veo que tenga mucho contenido. Es por ello que el estudio citado en la siguiente nota y en la obra Arbitraje (Porrúa, 2004), adopto una postura que busca prescindir de debates formales, de nomenclatura, para entrar el fondo del asunto. Al respecto propongo que existen dos instituciones parecidas mas distintas, y su diferencia da un valor agregado diverso para resolver diferentes tipos de controversias. Es por ello que en el estudio citado hago un llamado a que se entienda la (distinta) herramienta que cada una proporciona, y a que no nos perdamos en debates sobre títulos.

352Para desear abundar sobre ello, consúltese Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias. Nota sobre el Desarrollo del Área, Revista de Investigaciones Jurídicas, No. 28, 2004, p. 213.

353Lo cual es un elemento esencial de la transacción. Existe jurisprudencia al respecto.

354Lo que se conoce como el ‘efecto negativo’ del acuerdo arbitral. En forma relevante, recientemente se ha emitido una tesis que hace eco de esta teoría, conocida como la francesa. Una tesis reciente adopta esta postura: nulidad de actos dentro del procedimiento arbitral mercantil. No corresponde su conocimiento a un tribunal judicial. La existencia de un acuerdo de arbitraje produce para las partes efectos positivos y negativos. Los primeros en relación con la facultad y correlativa obligación de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en el nombramiento de los árbitros, participar en el procedimiento arbitral y aceptar de antemano el carácter obligatorio de la decisión que dicte el órgano arbitral designado por ellas. Los efectos negativos consisten en la imposibilidad de plantear la controversia o diferencia que es materia de compromiso arbitral, ante un tribunal estatal y de que éste conozca del fondo del asunto. Existen casos en que legalmente es posible la intervención de la autoridad judicial en los procedimientos arbitrales, antes o después de la instauración del procedimiento, para ejercer el necesario control judicial sobre la validez del pacto arbitral, al respecto el Código de Comercio establece en el título IV del libro V, denominado “Del arbitraje comercial”, específicamente los siguientes supuestos: solicitud de medidas cautelares, nombramiento, recusación o remoción de árbitro, cuando opuesta la excepción de incompetencia el tribunal arbitral la desestime, desahogo de pruebas, observaciones respecto de los honorarios de los integrantes del tribunal, anulación de laudos definitivos y reconocimiento y ejecución de laudos. De ahí que si el acto cuya nulidad se pretende ante un tribunal del Estado, deriva de un procedimiento arbitral que todavía no ha concluido, es ante el propio tribunal arbitral que debe obtenerse el remedio, toda vez que la validez del acto emitido dentro del procedimiento arbitral, puede ser resuelta por quien conoce de tal procedimiento, dado que la jurisdicción arbitral está latente mientras no se resuelva la controversia de fondo. Además, la improcedencia de la acción de nulidad autónoma contra un acto dictado dentro de un procedimiento arbitral que no ha concluido, tiende a evitar dilaciones en la sustanciación de esos procedimientos, pues de permitir la intervención judicial para revisar cada una de las actuaciones del tribunal arbitral haría nugatoria esa forma de justicia alternativa, porque no podrían lograr el objetivo que se pretendía con dicha estipulación, consistente en evitar la tramitación de un procedimiento judicial y únicamente dejar la intervención del tribunal estatal para lo expresamente regulado y en su caso, para la ejecución del laudo que resuelva la controversia. Con esas bases, se da cabal eficacia al compromiso arbitral y se facilita la realización de los procedimientos arbitrales, en caso de existir un acuerdo sobre esa forma de resolución de controversias. (Amparo directo 350/2006, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Novena Época, Marzo de 2007, Tesis: I.3o.C.566 C, p. 1730.)