Carlos Ramos Nuñez - Historia del Derecho peruano

El siglo XIX será el tiempo —sobre todo en Europa— de la construcción de las grandes historias nacionales, y la historia del Derecho llevará ese mismo derrotero. Por su parte, en América Latina, en el siglo XIX comienza esa construcción, pero en el caso peruano será recién en el siglo XX —con Jorge Basadre Grohmann, quien además de ser el gran historiador de la República fue, por añadidura, historiador del Derecho—, que esa historia nacional alcanza su forma más acabada. Su manual de Historia del Derecho Peruano de 1937, pero también su clásica producción, Historia de la República del Perú, materializan ese anhelo metodológico.

Cabe resaltar que en países como México y Perú la reconstrucción del pasado incluiría su rica historia precolombina. Lamentablemente, no fue el caso de otros países como Chile o quizá Argentina, en los que la historia del Derecho, quizás siguiendo en esto una pauta española, comienza, según sus manuales, a partir de la conformación medieval del Derecho castellano en tiempos de los visigodos. Pienso que si en esos países se plasmara una historiografía jurídica renovada deberían hacerse esfuerzos por incluir aspectos de su pasado americano prehispánico, más aún si reconocemos que también sus territorios han sido cuna de antiguas civilizaciones.

Conviene resaltar que, a fines del siglo XX, esta concepción nacionalista parece haberse matizado. Es más, Thomas Duve, en su artículo “Global Legal History: Setting Europe in Perspective”, considera que esta morigeración de la concepción nacionalista se produce ya desde el segundo tercio del siglo XX.

Europa fue considerada un espacio privilegiado de grandes logros culturales y, en consecuencia, susceptible de trasnacionalizarse. Sus logros culturales se difundieron por todo el mundo. Las áreas no europeas fueron retratadas como receptoras (no siempre beneficiarias) de estos logros. Duve, codirector en el Instituto Max-Planck de Historia del Derecho, la meca de la disciplina en el mundo, en esa línea narra que, desde fines de la década de 1980, académicos del campo de los estudios poscoloniales y globales han socavado la base de estos argumentos relativos a la especificidad europea. El argumento principal de estas voces es que Europa no puede entenderse desde sí misma o desde su propio contexto, como había sido el caso durante tanto tiempo sin un análisis del contexto global.

Es cierto que la historia mundial (incluyendo la que se refiere al Derecho) debería descentralizarse. Europa creó una civilización espectacular y fue cuna de grandes logros de la organización social como la democracia liberal, el constitucionalismo, la participación política ciudadana, pero también produjo genocidios, guerras terribles y desastres ambientales, que a menudo tuvieron lugar fuera de sus fronteras. Vendría bien, entonces, fomentar una suerte de emancipación de dicho eurocentrismo. A juicio de Duve, Europa debería ser provincializada, y su papel en el mundo, criticado y redimensionado. Se necesitan seguramente, más allá de la retórica, perspectivas mundiales sobre la historia europea, en aras de pergeñar que la historia se refleje en una mejor historiografía, como condición previa imprescindible para posibilitar un diálogo global equitativo sobre el derecho transnacional y global. Asimismo, una vez acabada la Guerra Fría, Kjell A. Modéer (en una posición similar a la de Duve) agrega elementos que redireccionaron, por así decirlo, el eje de la historia del Derecho: la posmodernidad, el poscolonialismo, el policentrismo y el trabajo interdisciplinario. Iniciado el año1990, el Tratado de Maastricht fue vital para la conformación de un nuevo espacio, en este caso no nacional. Por su parte, Modéer insiste en la necesidad de contextualizar los sistemas legales nacionales contemporáneos en sus entornos multiculturales y multirreligiosos. Esto presupone observaciones comparativas no solo en el contexto local-nacional, sino también en el global. La historia jurídica comparativa se construye en gran medida con la ayuda de perspectivas contextuales sobre el derecho nacional en relación con el derecho transnacional. La ley europea, a su vez, se traduce en escenarios poscoloniales. Así, los tribunales transnacionales de Luxemburgo y Estrasburgo tratan de encontrar un compromiso entre las estructuras legales europeas y las de los Estados miembros. El margen de apreciación se usa cada vez más como un argumento en las decisiones judiciales de Estrasburgo. Es un ejemplo de la frontera transparente entre la cultura legal europea transnacional y la de los diferentes estados miembros.

Cabe, por otro lado, afirmar la importancia práctica y la dinámica explicativa de la historia del Derecho. Así, las instituciones contemporáneas pueden ser explicadas desde la óptica de la historia del Derecho. De este modo, podemos entender su continuidad, cambio y renacimiento, trayendo nuevas luces al conocimiento de lo que pueda brindar un estudio dogmático. Esta revaloración histórica no solo sería útil en cuanto modelo teórico académico, sino incluso en la sencilla y pragmática explicación profesional. El Perú, en uno de los mayores procesos que hayan tenido lugar, en tribunales estadounidenses de Tampa, Florida, en materia de hallazgo de tesoros, perdió en más de una instancia simplemente porque su único alegato se vinculaba al lugar de acuñación de unas monedas en la época colonial y no al modo cómo se estructuraba entonces el Estado español del cual formaba parte en calidad de uno de sus reinos. El Tribunal sostuvo que no le correspondían las monedas halladas en la embarcación oficial española, Nuestra Señora de las Mercedes, cuyo hundimiento aconteció en 1804, porque el Perú no existía como entidad política independiente, atribuyéndoselas exclusivamente a España. Una lección de Derecho Indiano habría bastado. El Perú debía concurrir con España en la distribución del tesoro que la empresa norteamericana Odyssey encontró en las costas portuguesas. Situaciones como esta son comunes y el conocimiento de la historia del Derecho bien puede orientar el sentido de un fallo. Puedo dar incluso testimonio personal de una supuesta Real Cédula, que había servido durante décadas de sustento para que la Municipalidad de Pachacámac, en Lima, defendiera sus límites. La Real Cédula había sido firmada por el Virrey Amat y Juniet en 1746. Ni Amat y Juniet había llegado al Perú ni una Real Cédula la firmaba un virrey, sino el propio Rey. La Real Cédula era falsa. Nunca antes había sido impugnada.

Finalmente, cabe agregar que este trabajo ha contado con el crucial apoyo de Nora Lorenzo Quilla, quien desde el Derecho penal ha incursionado con provecho y talento en la historia del Derecho. Mi reconocimiento y gratitud.

Historiografía

jurídica peruana

Uno de los manuales más antiguos de Historia del Derecho peruano es el del profesor Román Alzamora. Su publicación se remonta al año 1876. El texto fue también publicado por entregas en La Gaceta Judicial, y al mismo tiempo se crearía la cátedra de Historia del Derecho Peruano (entonces a su cargo) en la Universidad de San Marcos. Años después, su hijo, Lizardo Alzamora, también profesor de dicho curso en la misma casa de estudios, retomó el libro de su padre y publicó su propio trabajo en el año de 1945.

Cabe indicar que en 1900 se publicó un libro a cargo de Eleodoro Romero Salcedo, profesor de San Marcos, con el título de Derecho peruano. Sin embargo, han sido dos trabajos de Jorge Basadre, Historia del Derecho peruano y Fundamentos de la Historia del Derecho, los que han tenido mayor repercusión. El primero fue compuesto en virtud a sus viajes de estudio a España, Alemania y los Estados Unidos, y el segundo recoge el estado de la cuestión en diferentes lenguas. Se trata de un trabajo académicamente más valioso que el anterior, y puntualiza la importancia de las aproximaciones comparativistas. Pudo haberse llamado Fundamentos de la Historia del Derecho y del Derecho comparado.