Luis Enrique Arellano González - Manual de informática forense

“En relación con H… formarse una opinión propia e independiente acerca de H.” p. 36.

Estas reglas prácticas y sencillas permiten en primera instancia conformar una estructura inicial (marco de referencias) a partir del cual seleccionar las variables de interés para nuestra “S” a priori . Pero en el caso que nos ocupa, la selección de variables para construir la documental informática implica tener en cuenta ciertas características propias diferenciativas, que no pueden ser olvidadas al momento de planificar la estrategia argumental.

Aunque en ciertos casos particulares la capacidad argumental y oratoria forman parte consustancial con el operador del derecho que las utiliza, deviene de su propia naturaleza ( “le viene desde la cuna” ), no es ésta la regla general sino la excepción. Pero al igual que la capacidad docente, lo que no se tiene, se puede adquirir (con más o menos esfuerzo). De ahí que la argumentación debe ser planificada en dos sentidos: estratégico y táctico. Esta tarea está implícita en las reglas que nos aporta Carrió, pero en cuanto a la documental informática forense, por su naturaleza novedosa y poco conocida, consideramos que debe ser explicitada.

Consideraciones generales a tener en cuenta al seleccionar la prueba documental informática:

La única prueba documental informática que puede ser recolectada sin autorización judicial previa es la que obra en poder de nuestro cliente o constituye información pública de libre acceso. Incluye toda la información de la que es propietario. Almacenada en los equipos informáticos de su propiedad y la que obre en lugares de almacenamiento remoto sometidos a su dominio por cualquier relación jurídica legalmente establecida (por ejemplo alquiler de espacio de almacenamiento).

En relación con la restante prueba que podamos considerar necesaria, la misma puede hallarse en poder de un tercero (persona física o jurídica, organismo oficial o privado, artículo 389 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) o en poder de la contraparte. Si no contamos con la autorización expresa del tercero y siempre en el caso de la contraparte, deberemos requerir una autorización al Juzgado Interventor para acceder a la misma, por los medios que dicha autoridad establezca (autorización de intercepción de comunicaciones, acceso remoto o orden de allanamiento con las debidas y específicas autorizaciones de recolección de información). Por la naturaleza de esta prueba es de difícil aplicación lo establecido en el artículo 388 del Código precitado, ya que si la contraparte es notificada, fácilmente podrá destruir o modificar la información que tiene en su poder, tarea que si es adecuadamente realizada, no dejará rastro digital alguno para que sea posteriormente relevado. Por esta razón, se solicita realizar la recolección in audita altera pars , como medida previa o preliminar a la instrucción del proceso formal. Artículos 323, 325 y subsiguientes del antes citado cuerpo legal. (34)

La documental informática, es sólo una prueba documental más. Todos los aportes probatorios que nuestro consultante puede acercar a la causa y que permitan sustituirla, deben ser requeridos y utilizados. Nunca es conveniente utilizar un medio probatorio poco conocido y sobre el cual la mayoría de los profesionales cree tener “la verdad”, cuando existen otros medios de prueba más conocidos y fáciles de implementar (por ejemplo, la documental clásica). Se debe recurrir a la documental informática en forma complementaria o cuando no existen otros medios más idóneos de prueba. Esta subsidiariedad de la documental informática irá migrando lentamente hacia una posición prioritaria, a medida que la tecnología y las herramientas (especialmente comerciales) se popularicen y sean aceptadas como hechos normales entre la sociedad y en particular entre los operadores del derecho.

La documental informática debe estar respaldada por la prueba de informes y la prueba pericial informático forense, constituyendo un único cuerpo probatorio interrelacionado y autosuficiente, en soporte de nuestra argumentación planificada.

No todo lo que se puede imaginar se puede probar, es ésta una regla aplicable a cualquier argumentación y en relación con cualquier prueba. Sin embargo, se vuelve especialmente crítica respecto de la documental informática. En nuestra planificación, no todo lo que se pretende recolectar es factible de recolección, ya sea por restricciones legales, procedimentales (criminalísticas) y/u operativas (informáticas). Se hace necesario, trabajar de manera transdisciplinaria con el experto en informática forense. (35) De ahí que para seleccionar la documental informática se debe determinar la factibilidad de comprobarla por medio de una prueba de informes o de una pericia informático forense, descartando los elementos superfluos, inconducentes, irrelevantes, redundantes y sobreabundantes. Esta tarea le resultará sumamente fácil a un abogado en lo que hace a la preparación de la prueba documental clásica, pero no es una tarea tan sencilla en cuanto a la documental informática. (36) Es mejor asesorarse antes que fracasar más tarde o lo que es peor ser atacado con nuestras propias evidencias (ya sea para impugnar o para contra-argumentar).

La verdad procesal no siempre coincide con la verdad material. La selección de los elementos probatorios útiles a nuestra estrategia argumental no es una tarea equitativa, la posición del abogado de la parte (sin caer en actitudes antiéticas, ni delictivas) es por supuesto tendenciosa por naturaleza. Si nuestro abogado no está de nuestra parte, entonces, ¿quién podrá defendernos? Pero esto no significa que se recolecten sólo las evidencias a nuestro favor y se ignoren los elementos que puedan contradecirnos. Partimos de lo que nuestro cliente nos dice y ¿quién podría ser más tendencioso, que nuestro cliente, respecto de temas judiciables, que le afectan directamente (vital, liberal o patrimonialmente)?, ¿acaso no somos los mejores para justificar nuestros propios fracasos y atribuirlos siempre a razones exógenas, que casi siempre involucran directa o indirectamente a otros actores? Una buena estrategia argumentativa debe incluir la mayoría de las situaciones posibles, si sabemos cómo atacar y defendernos es bueno, pero si sabemos cómo nos atacará y se defenderá la contraparte es mucho mejor. En lo técnico esta información nos tiene que ser proporcionada por el experto consultado, no sólo desde lo pura y estrictamente relacionado con nuestra pretensión, sino también con aquellos elementos probatorios que puedan ser utilizados en nuestra contra. Como sugerencias generales, podemos decir:

Respecto de los operadores del derecho: planifiquen más, busquen asesoramiento técnico especializado, pregunten detallada y claramente al experto, entiendan, atiendan, comprenda y asimilen; intenten resumir e integrar los puntos periciales a lo estrictamente imprescindible;

Para los peritos: están efectuando una tarea de asesoramiento, no una labor pericial, comprometerse con la causa no implica trasgresión ética alguna: “estamos asesorando, no concluyendo un informe pericial” , todo profesional debe ser capaz de adaptarse a los diferentes roles que sus clientes le requieran. Están en libertad de decidir no asesorar, de la misma forma en que un abogado puede decidir no participar de un pleito legal (por la razón que sea), pero si aceptamos asesorar, entonces asesoremos de manera integral y completa, utilizando el máximo de nuestra aptitudes y capacidades. (37)

Organice su argumentación, de manera integral. Aproveche las herramientas informáticas en tal sentido. Existen varias aplicaciones que le permitirán construir un modelo de los hechos controvertidos y relacionarla con las pretensiones de su cliente. En general todos requieren de la determinación clara del punto de partida (marco de referencias), las variables involucradas (elementos probatorios seleccionados) y el fin pretendido (objetivo a alcanzar). La lógica no es su enemiga, debería ser su aliada, el uso de tablas y árboles de decisión es común en otras disciplinas, ¿por qué debemos tercamente negarle esta utilidad dentro del derecho? Complementar nuestra planificación con diagramas sencillos y de fácil utilización como ser Pert y Gantt, puede ser una medida concurrente a organizar nuestra tarea. Si sirven para planificar una construcción, una fabricación, un proyecto administrativo, ¿por qué no usarlo en nuestra tarea profesional diaria? Lo usan hasta los estudiantes secundarios. ¿Qué otra cosa nos limita, más que nuestros propios prejuicios? Compruebe metódica y sistemáticamente las relaciones entre las tres pruebas informática principales (documental, de informes, pericial), luego de comprobar, complete o depure hasta obtener una línea de demostración argumental, clara, precisa, específica y conducente.