Ralph Westerhoff - Sachenrecht III

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Aus der Akzessorietät der Bürgschaft folgt zwingend, dass die Haftung des Bürgen insoweit erlischt, als die gesicherte Forderung nachträglich erloschen ist.[63] § 767 Abs. 1 S. 1 spricht dies noch einmal ausdrücklich an (siehe bereits Rn. 78). Erlischt also etwa die Hauptforderung durch Erfüllung (§ 362 Abs. 1), Aufrechnung (§ 389) oder Erlass[64] (§ 397), entfällt insoweit auch der Anspruch gegen den Bürgen.

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Bürgschaften können (und werden in Praxis tausendfach) von Verbrauchern übernommen. Hat nun ein Verbraucher eine Bürgschaft übernommen und „reut“ ihn das, stellt sich die Frage, ob ihm ein Widerrufsrecht i.S.d. § 355 zusteht. Ein solches könnte er möglicherweise aus einer (analogen) Anwendung des § 495 (Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehen), aus § 312 (Widerruf bei Haustürgeschäften) und endlich aus § 312d (Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen) herleiten.

Durch einen wirksamen Widerruf wandelt sich der Bürgschaftsvertrag wie bei Ausübung eines Rücktritts ex nunc in ein Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 ff. um.[65] Die Haftung des Bürgen erlischt damit.

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Die Bürgschaft selbst ist kein Darlehen.[66] Folglich kann ein Widerrufsrecht eines Verbrauchers, der eine Bürgschaft übernommen hat, nur durch analoge Anwendung der § 495 abgeleitet werden. Eine analoge Anwendung setzt aber eine planwidrige Regelungslückevoraus,[67] die von der herrschenden Meinung nicht angenommenwird.[68]

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Das „Verbraucherrichtlinienumsetzungsgesetz“ vom 20.9.2013 hat die Rechte des Verbrauchers bei Verbraucherverträgen umfassend neu gestaltet. Eine eingehende Darstellung würde den thematischen Rahmen dieses Buches sprengen.

Für unseren Sachzusammenhang müssen Sie sich nur merken, dass nach ganz herrschender Meinung die Bürgschaft zwischen einem Unternehmer als Gläubiger und einem Verbraucher als Bürgen als „entgeltliches“ Geschäft im Sinne der Verbraucherschutzvorschriften anzusehen ist.[69]

Begründet wird dies mit einer „richtlinienkonformen“ Auslegung. Bülow lässt darüber hinaus die in der Bürgschaft liegende „mittelbare Entgeltlichkeit“ genügen.[70] Gemeint ist damit, dass die Bürgschaft selbst zwar nur ein einseitig verpflichtender Vertrag sei, jedoch in einem engen Zusammenhang zum gesicherten Vertrag stehe (Bülow nennt dies „Bezugsobjekt“) und dieser Vertrag sei entgeltlich.

Ich halte das für falsch. Denn typischerweise ist zwar ein Darlehen eines Unternehmers an einen Verbraucher „entgeltlich“, weil der Verbraucher Zinsen zu zahlen hat. Was aber, wenn sich Verbraucher B für das Darlehen von Verbraucher A, das sich dieser im Rahmen einer inzwischen häufig anzutreffenden sogenannten „Null-Prozent-Finanzierung“ vom Unternehmer gewähren lässt, verbürgt. In diesem Fall wäre das Bezugsobjekt ebenfalls ein unentgeltlicher Vertrag.

Was bleibt ist die Berufung auf die angeblich gebotene „richtlinienkonforme Auslegung“. Diese ist aber keinesfalls zwingend.[71] Deshalb erscheint mir die Heranziehung dieser Auslegungsmethode zur Erzielung gewollter Ergebnisse entgegen Wortlaut und Gesetzessystematik weder geboten noch wünschenswert.

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Das Gesetz enthält in § 776 einen bürgschaftsspezifischen Einwendungstatbestand. Gibt der Gläubiger nämlich ein anderes mit der Forderung verbundenes Sicherungsrecht (also eine andere akzessorische Sicherheit) auf, so wird der Bürge insoweit frei, als er nach § 774 aus dieser Sicherheit hätte Ersatz verlangen können.

Das klingt kompliziert, ist aber auf den zweiten Blick ziemlich einleuchtend: Wie wir eingangs schon besprochen haben, kann der Bürge nach Eintritt des Sicherungsfalles Regress nehmen. Sein wichtigster Regressanspruch ist die in § 774 angeordnete Legalzession. Er erhält also kraft Gesetzes die Forderung gegen den Schuldner und damit über §§ 401, 412 alle mit der Forderung akzessorisch verbundenen Rechte. Diese Rechte (z.B. eine Hypothek) können den Schaden, den der Bürge durch seine Inanspruchnahme erlitten hat, erheblich reduzieren (auf den Ausgleich bei mehreren Sicherungsgebern kommen wir ausführlich unter Rn. 439 ff.zu sprechen).

Gibt nun der Gläubiger ein solches Sicherungsrecht auf, kann dies der Bürge nicht verhindern. Weil aber der Gläubiger damit den sonst möglichen Regress gegen den anderen Sicherungsgeber vereitelt, verliert er bei Verzicht auf ein akzessorisches Sicherungsrecht zugleich auch die zusätzlich bestehende Bürgschaft insoweit, als er durch den Verzicht den Regress des Bürgen zerstört.

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Dies gilt nach § 766 S. 2 ausdrücklich sogar dann, wenn das Sicherungsmittel erst nach Übernahme der Bürgschaft entstanden ist und der Gläubiger später darauf wieder verzichtet. Allerdings wird eine analoge Anwendung für nichtakzessorische Sicherungen abgelehnt.[72]

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Hat der Bürge seine Haftung nach der Vereinbarung mit dem Gläubiger nur zeitlich befristet übernommen, sog. „Zeitbürgschaft“, wird er nach §§ 158 Abs. 2, 163 von seiner Haftung frei, es sei denn, dass der Gläubiger gegen den Hauptschuldner ohne schuldhafte Unterbrechungen vorgegangen ist und den Bürgen unverzüglich nach Maßgabe des § 777 Abs. 1 in Anspruch genommen hat. Der Umfang der Haftung bestimmt sich dann nach § 777 Abs. 2.

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Von der befristeten „Zeitbürgschaft“ i.S.d. § 777 ist eine Bürgschaft zu unterscheiden, bei der die Zeitangabe lediglich gegenständlich wirken und den zu sichernden Forderungskreis beschränken soll.[73]

Beispiel

Zeitbürgschaft: „Ich verbürge mich für die Forderungen des X gegen Y aus Kaufvertrag vom [Datum] in Höhe von [EUR] für zwei Jahre ab Fälligkeit.“

Bürgschaft mit gegenständlich wirkender Zeitangabe: „Ich verbürge mich für die Forderungen des X gegen Y aus Kaufverträgen der nächsten zwei Jahre.“

2. Teil Die Personalsicherheiten› A. Die Haftung des Bürgen› III. Anspruch durchsetzbar

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Endlich stellt sich die Frage auf der dritten Ebene der Anspruchsprüfung, ob der Anspruch (schon jetzt) gerichtlich durchsetzbar ist.

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Damit der Gläubiger den Bürgen in Anspruch nehmen kann, muss ferner der Sicherungsfall eingetreten sein. Die Voraussetzung stellt sicher, dass der Bürge nur dann zahlen muss, wenn die vertraglich oder gesetzlich definierten Umstände eingetreten sind, dass nunmehr der Bürge haften soll.

Der Sicherungsfall setzt grundsätzlich die Fälligkeit der Hauptforderungvoraus. Der Gläubiger muss also gegenüber dem Bürgen darlegen und beweisen, dass seine Forderung gegenüber dem Hauptschuldner fällig ist.[74]

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Im Bürgschaftsvertrag können noch weitere Fälligkeitsvoraussetzungen vereinbart werden, etwa der Nachweis einer erfolglosen Inanspruchnahme des Schuldners (sonst nur Einrede nach § 771).[75]

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Weiter ist zu prüfen, ob der Bürge gegen den (bestehenden und nicht erloschenen) Anspruch des Gläubigers eine Einrede erheben kann, wodurch die Durchsetzbarkeit des Anspruchs zeitweise (dilatorisch) oder sogar auf Dauer (peremptorisch) gehemmt wird.