Ralph Westerhoff - Sachenrecht III

Eine finanziell krasse Überforderungliegt dann vor, wenn der Bürge voraussichtlich nicht einmal in der Lage ist, die Zinsen des Kredites, für den er mithaftet, aufzubringen.

68

Drittens müssen Sie feststellen, ob der Bürge nicht ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Kredit für den Hauptschuldner hatte. Erlangt nämlich der Bürge durch den aufgenommenen Kredit unmittelbar einen Vorteil, so ergibt die Gesamtwürdigung, dass trotz der Überforderung keine Sittenwidrigkeit anzunehmen ist.[36]

Dies ist hauptsächlich dann der Fall, wenn der Bürge Miteigentümer des durch den Kredit angeschafften Gegenstandes oder Mitunternehmer bei dem mit dem Kredit finanzierten Vorhaben wird und dabei erhebliche Gewinnaussichten hat.[37]

69

Schließlich muss der Gläubiger in Kenntnis dieser Umstände die Bürgschaft verlangt und somit die besonderen Umstände ausgenutzt haben. Ein bewusstes „Sichverschließen“ vor Tatsachen, die auf der Hand liegen, wird noch als „Kenntnis“ gewertet und ist damit nicht geeignet, den Gläubiger zu entlasten.[38] Ein bewusstes Ausnutzen des Gläubigers wird bei Bürgschaften naher Angehöriger bis zum Beweis des Gegenteils vermutet.

Hinweis

In den Fällen von Bürgschaften naher Angehöriger trägt der Gläubiger also auch hier die volle Darlegungs- und Beweislast. Liegen alle objektiven Voraussetzungen vor, dürfte es einem Gläubiger (fast immer Banken) sehr schwer fallen, diese Unkenntnis tatsächlich zu beweisen.

70

Sollten die Voraussetzungen der Nichtigkeit einer Familienbürgschaft nicht vorliegen, so kann die Bürgschaft dennoch gemäß § 138 Abs. 1 nichtig sein. Denkbar sind hier Fälle, in denen der Gläubiger eine (seelische) Zwangslage ausnutzt, die geschäftliche Unerfahrenheit des Bürgen missbraucht oder die Gefahren einer Bürgschaft bagatellisiert.[39]

Die Schwierigkeit hier ist weniger, ob ein solcher Fall vorliegt, sondern mehr, ob der Bürge in der Lage ist, dem Gläubiger ein solches u.U. Jahre zurück liegendes Verhalten auch zu beweisen.

71

Häufig werden Bürgschaften (gerade im Massenverkehr der Banken) im Rahmen von vorformulierten Vertragsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 übernommen. Derartige Verträge unterfallen daher den Regelungen der §§ 305 ff. Anlass für eine Prüfung bieten insbesondere Klauseln, wonach der Bürge nicht nur für die Verbindlichkeit des Hauptschuldners zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages (sogenannte Anlassverbindlichkeit), sondern auch für alle künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger (Globalbürgschaft)die Bürgschaft übernimmt. Haben Sie mit einem Fall der Globalbürgschaft zu tun, gehen Sie wie folgt vor:

72

Wurde die Globalbürgschaft unter Verwendung von vorformulierten Vertragsbedingungenübernommen? Ist dies nicht der Fall (liegt also eine Individualabrede vor), ist mangels Allgemeiner Geschäftsbedingung der Anwendungsbereich der Klauselkontrolle durch die §§ 305 ff. schon gar nicht eröffnet.

73

Sie stellen dann fest, dass die Übernahme der Bürgschaft für Verbindlichkeiten über die Anlassverbindlichkeit hinaus durch eine AGB-Klausel grundsätzlich gegen § 305c (Verbot der überraschenden Klausel)verstößt. Grundsätzlich muss ein Sicherungsgeber, der aus Anlass eines Darlehens eine Bürgschaft übernimmt, wegen der mit diesem Anlass verbundenen Zweckvorstellung in Bezug auf die von ihm gegebenen Sicherheit nicht damit rechnen, auch für alle künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners zu haften. Er wird durch die Klausel gewissermaßen „überrumpelt“.[40] Dem steht auch nicht die Vorschrift des § 765 Abs. 2 entgegen, da die dort vorgesehene Möglichkeit, eine Bürgschaft für künftige Forderungen zu übernehmen, nichts darüber besagt, ob der Bürge mit solchen Erweiterungen der Bürgschaft im konkreten Einzelfall rechnen muss.[41]

74

Eine Ausnahme gilt nur für diejenigen, die das Risiko einer Erweiterung selbst steuern könnenund zudem aufgrund ihrer beruflichen Stellung und Erfahrung mit der Üblichkeit derartiger Globalsicherungsklauseln vertraut sind, so dass diese ausnahmsweise nicht des Schutzes nach § 305c Abs. 1 bedürfen.[42] Dies sind in der Regel die geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH, die für „ihre“ GmbH die Bürgschaft übernehmen.

75

Ferner können Sie die Wirksamkeit der Globalbürgschaft im Rahmen von AGB auch an § 307 Abs. 2 Nr. 1scheitern lassen, in dem Sie § 767 Abs. 1 S. 3 zitieren. Dort heißt es:

„Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird der Umfang der Bürgschaft nicht erweitert.“

Dieses Verbot der Fremddispositionist ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung, von der zwar in individuell ausgehandelten Verträgen, nicht aber in AGB abgewichen werden darf.[43]

Etwas anderes gilt – wie bei § 305c – nur dann, wenn es der Bürge selbst in der Hand hat, welche Verbindlichkeiten von der Globalbürgschaft erfasst werden sollen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Geschäftsführer einer GmbH sich (auch) für die künftigen Verbindlichkeiten der GmbH verbürgt. In diesem Fall bedarf er ausnahmsweise nicht des Schutzes durch § 307 Abs. 2 Nr. 1.

76

Ist die Globalklausel nach § 305c bzw. § 307 Abs. 2 Nr. 1 unwirksam, bleibt die Bürgschaft für die Anlassverbindlichkeit wirksam. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit besteht also darin, dass (nur) die Einbeziehung der sonstigen Forderungen in die Bürgschaft nichtig ist.[44]

77

Hier handelt es sich nicht um eine (grundsätzlich unzulässige) geltungserhaltene Reduktion. Man reduziert die unwirksamen Globalklauseln nicht einfach bis zum „gerade noch“ zulässigen Umfang. Vorliegend liegt der Sachverhalt nämlich anders:

Die Umformulierung der Klausel (Bürgschaft nur für „Anlassforderung“) soll dazu dienen, dass die Bürgschaft einen Leistungsinhalt behält, der den Vorstellungen des Bürgen bei der Abgabe der Bürgschaftserklärung entspricht, sodass seine berechtigten Interessen voll berücksichtigt werden. Die Totalnichtigkeit der Bürgschaft wäre – gemessen am Schutzzweck der AGB-Normen – eine überschießende Rechtsfolge.[45] Deshalb ist es nicht zum Schutze des Bürgen verboten, das von den Parteien bei Vertragsschluss gewünschte Ergebnis durch Umformulierung einer Globalklausel zu bewirken.[46]

78

Wir haben es ja nun schon mehrfach erwähnt: Die Bürgschaft ist eine akzessorische Sicherheit. Deshalb gehört zum haftungsbegründenden Tatbestand, dass auch die mit der Bürgschaft gesicherte Forderung entstanden ist, vgl. § 767 Abs. 1 S. 1.

Hinweis

Ist die gesicherte Forderung entstanden, aber später (ganz oder teilweise) erloschen, so begründe dies eine rechtsvernichtende Einwendung des Bürgen. Kraft Akzessorietät besteht die Bürgschaft nur noch in der restlichen Höhe der gesicherten Schuld. Ist die Schuld vollständig getilgt, besteht überhaupt kein Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen mehr.[47]